CSJ - STP17456-2023

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente STP17456-2023 Tutela de 2ª instancia No. 132962 Acta No. 195 Bogotá D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Se resuelve la impugnación interpuesta por el accionante LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO contra el fallo proferido el 11 de octubre de 2021,1 mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, acceso a la administración de justicia, salud y dignidad humana, presuntamente vulnerados por los Juzgados 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 28 Penal del Circuito de Bogotá. 1 La impugnación fue repartida al despacho del Magistrado Fabio Ospitia Garzón el 31 de agosto de 2023.Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701 LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO Fueron vinculados, como terceros con interés legítimo en la actuación, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el Instituto Nacional de Cancerología, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el Complejo Metropolitano de Bogotá La Picota, el Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el Hospital Universitario de la

Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, el Hospital Universitario de la Samaritana, la IPS Caprecom, el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, la Fiduciaria Central y la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. En sentencia del 22 de septiembre de 2016, el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá condenó a LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO, a la pena de 56 meses de prisión, al encontrarlo responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. (Rad.

110016000015201410284).

2. A su vez, en sentencia del 1° de noviembre de 2017, el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá lo condenó a la pena de 128 meses de prisión, por el delito de acto sexual violento agravado. (Rad.

110016000000201702480).

3. En auto del 23 de septiembre de 2019, el Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, decretó la acumulación de las penas allí impuestas y, en consecuencia, fijó la pena definitiva en 161 meses y 18 días de prisión.

4. El sentenciado, privado de la libertad en el establecimiento

acumulación de las penas allí impuestas y, en consecuencia, fijó la pena definitiva en 161 meses y 18 días de prisión.

4. El sentenciado, privado de la libertad en el establecimiento penitenciario y carcelario La Picota de Bogotá, solicitó a la referida

2Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701 LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO autoridad el otorgamiento de la prisión domiciliaria por grave enfermedad, pues padece cáncer testicular.

5. En auto del 14 de diciembre de 2020, el Juzgado resolvió desfavorablemente dicha solicitud al encontrar que, en la valoración respectiva, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluyó que su patología no era incompatible con la vida en reclusión.

6. Dicha decisión fue apelada por el sentenciado y confirmada por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá en auto del 13 de mayo de

2021.

7. LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO , acude al mecanismo de resguardo constitucional, al advertir que la negativa de las autoridades judiciales en concederle la prisión domiciliaria, desconoce la gravedad de su patología y, concretamente, que i) el Instituto Nacional de Cancerología lo ha desahuciado en varias ocasiones, ii) la Penitenciaría La Picota de Bogotá no cuenta con la infraestructura necesaria para brindar el tratamiento adecuado a su diagnóstico y, iii) desde que fue valorado por el

Cancerología lo ha desahuciado en varias ocasiones, ii) la Penitenciaría La Picota de Bogotá no cuenta con la infraestructura necesaria para brindar el tratamiento adecuado a su diagnóstico y, iii) desde que fue valorado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, su estado de salud ha empeorado. Recalca que era deber de los jueces accionados, valorar su historia clínica, pues a partir de allí se constata la gravedad del cáncer que padece, patología por la cual ha sido atendido por urgencias en varias oportunidades.

8. Apoyado en el anterior marco fáctico, LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO pretende que, en amparo de sus derechos

3Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701 LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO fundamentales, le sea concedida la prisión domiciliaria por grave enfermedad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

1. Por auto del 1° de octubre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento del asunto, y ordenó correr traslado de la demanda a las autoridades accionadas y demás vinculados.

Se recibieron los siguientes informes: 1.1. El Hospital Universitario de la Samaritana de Bogotá, expuso que de la revisión de la historia clínica de LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO , verificó que fue atendido en la institución

1.1. El Hospital Universitario de la Samaritana de Bogotá, expuso que de la revisión de la historia clínica de LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO , verificó que fue atendido en la institución desde mayo de 2017 por la especialidad de urología y que el 24 de junio de 2020 ingresó por urgencias debido a la presencia de una masa en el testículo derecho, con ocasión de lo cual le fue realizada la cirugía de epididimectomía. Que el 17 de julio de 2020 ingresó nuevamente por urgencias, ocasión en la que fue diagnosticado con cáncer en el testículo derecho, patología por la cual se dispuso su remisión al Instituto Nacional de Cancerología. Finalmente, solicitó su desvinculación de la presente acción de tutela, al señalar carecer de legitimación en la causa por pasiva frente a las pretensiones del accionante. 1.2. El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva y aportó a 4Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701 LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO su respuesta, el dictamen médico forense de estado de salud practicado al accionante el 1° de octubre de 2020. 1.3. El Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá , señaló que, en auto del 14 de septiembre de 2021, confirmó la negativa del Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, en conceder al accionante la prisión domiciliaria, pues no encontró acreditado

auto del 14 de septiembre de 2021, confirmó la negativa del Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, en conceder al accionante la prisión domiciliaria, pues no encontró acreditado el estado de grave enfermedad alegado para su otorgamiento. 1.4. El Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá , señaló que en auto del 14 de diciembre de 2020, negó al sentenciado la reclusión domiciliaria u hospitalaria por grave enfermedad, determinación que fue confirmada por el juzgado de conocimiento en proveído del 14 de septiembre de 2021. Expuso que previo a ser resuelto el recurso de apelación, el defensor de LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO solicitó, nuevamente, la prisión domiciliaria por grave enfermedad, razón por la que ordenó una nueva valoración por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal, la que a la fecha de haber sido radicada la presente acción de tutela, no había sido remitida al despacho. Indicó, en consecuencia, que una vez reciba el dictamen sobre el estado de salud del accionante, se pronunciará, nuevamente, sobre la viabilidad de otorgarle el mecanismo sustitutivo pretendido. 1.5. La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, indicó que la autoridad competente para conceder la prisión domiciliaria pretendida por el interno, es el juez que vigila su pena. 5Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701

USPEC, indicó que la autoridad competente para conceder la prisión domiciliaria pretendida por el interno, es el juez que vigila su pena. 5Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701 LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO 1.6. El Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, hizo mención de los autos proferidos por las autoridades judiciales accionadas en relación con la pretensión de prisión domiciliaria elevada por el actor, y recalcó haber tramitado oportunamente todas las peticiones y solicitudes relacionadas con la ejecución de su pena.

2. El fallo de primera instancia fue proferido el 11 de octubre de 2021 y notificado a las partes e intervinientes. Luego, mediante auto del 17 de noviembre de ese año, el Tribunal concedió la impugnación interpuesta por el accionante y dispuso la remisión de la actuación a la Corte, orden que se materializó solo hasta el 30 de agosto de 2023, porque, según la constancia secretarial que obra en el expediente, la escribiente de la época no impartió el trámite correspondiente.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales de LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO, al advertir que el accionante no demostró la concurrencia de algún defecto especifico en la decisión censurada, misma que encontró razonable y que se apoyó en lo que fue demostrado en la actuación,

PACHECO, al advertir que el accionante no demostró la concurrencia de algún defecto especifico en la decisión censurada, misma que encontró razonable y que se apoyó en lo que fue demostrado en la actuación, concretamente, en el dictamen del estado de salud del interno emitido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. De otra parte, señaló que ante la nueva solicitud del apoderado del accionante, el Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, requirió a dicho instituto una nueva valoración al paciente, de tal suerte que al ser radicada la presente acción de tutela, no se había resuelto sobre lo pertinente. 6Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701 LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO Finalmente, señaló que no puede pretender el accionante que sea el juez de tutela el que conceda la prisión domiciliaria por grave enfermedad, dado que el funcionario competente para hacerlo es aquel que tiene a cargo la actuación. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien aseguró que al resolver la acción de tutela, el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta la gravedad de la patología que padece, así como tampoco el hecho de que el centro de reclusión donde se encuentra privado de la libertad, no cuenta con las condiciones necesarias para atender oportunamente su patología.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación planteada por el accionante respecto de la citada decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá.

1. De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la impugnación planteada por el accionante respecto de la citada decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Bogotá.

2. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares. Así se define por el artículo 86 de la Constitución Política y lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991.

3. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales

7Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701 LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO fijados en la sentencia SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela -excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-2, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado3”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada

subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU215 de 2022, C-590/05 y T-332/06).

4. En el presente caso, la queja constitucional del accionante se dirige contra la decisión adoptada por el Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y confirmada por el Juzgado 28 Penal del Circuito de la misma ciudad, en la que negó la prisión domiciliaria, al no encontrar acreditada la condición de grave enfermedad alegada para su otorgamiento.

Como sustento de lo anterior, señala que para determinar la gravedad del cáncer de testículo que lo aqueja, los jueces accionados no debieron limitar su estudio al dictamen de su estado de salud practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, sino que, 2 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P. 3 Ver: Sentencia SU-074 de 2022. 8Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701

LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO

3 Ver: Sentencia SU-074 de 2022. 8Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701 LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO además, estaban obligados a valorar su historia clínica, la que refleja los múltiples ingresos por urgencias y cuidados intensivos le ha generado dicho diagnóstico.

5. Como quiera que frente a dicha decisión no se discute el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, procede la Sala a determinar si el yerro denunciado por el accionante se configura, para lo cual, resulta conveniente citar el artículo 68 del Código Penal del siguiente tenor: «Reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta.

Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38. El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la medida persiste. En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la

El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la medida persiste. En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida. Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentando las características que justificaron su suspensión, se declarará extinguida la sanción.» (negrillas de la Sala). De lo anterior se extrae que el juez está habilitado para sustituir la prisión intramural por la domiciliaria o la hospitalaria, únicamente en casos de enfermedad de alta gravedad -esto descarta su procedencia frente 9Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701 LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO a cualquier padecimiento de saludque además resulte incompatible con la reclusión intramural. Adicionalmente, dichas condiciones de salud deben ser dictaminadas por un médico legista especialista y sometida a controles periódicos por parte del mismo.

6. En el caso bajo estudio, los jueces accionados negaron a LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO la prisión domiciliaria, al no encontrar acreditada la condición de grave enfermedad necesaria para su otorgamiento, dado que el dictamen del estado de salud expedido el 1° de octubre de 2020 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, concluyó que aquel “no cumple los criterios para definir estado grave por enfermedad”.

otorgamiento, dado que el dictamen del estado de salud expedido el 1° de octubre de 2020 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, concluyó que aquel “no cumple los criterios para definir estado grave por enfermedad”.

7. En este contexto, se colige que la negativa del juez de penas en conceder al accionante la prisión domiciliaria por enfermedad grave, surgió de la confrontación formal de los requisitos señalados en el artículo 68 del Código Penal y las conclusiones del dictamen médico legal, lo que en manera alguna puede considerarse lesivo de sus derechos fundamentales, pues como quedó visto, la norma en mención exige para el otorgamiento del mecanismo sustitutivo, el concepto del médico legista especializado.

Ahora bien. Aunque la historia clínica de LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO refleja que presenta una masa cancerígena por la que ha sido intervenido quirúrgicamente de urgencia, a partir de la misma no se puede concluir que dicha patología sea incompatible con la vida en reclusión, aspecto que, se insiste, únicamente debe ser determinado por el médico legista especializado y puesto de presente al juez de ejecución de penas. 10Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701

LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO

8. De otra parte, debe advertir la Sala al accionante que, como fue señalado por el Tribunal de primera instancia, no puede pretender que a través de la acción de tutela se conceda la prisión domiciliaria por grave

8. De otra parte, debe advertir la Sala al accionante que, como fue señalado por el Tribunal de primera instancia, no puede pretender que a través de la acción de tutela se conceda la prisión domiciliaria por grave enfermedad, pues sin desconocer que la patología que lo aqueja requiere especial cuidado, es ante el juez natural que debe demostrarse y discutirse la incompatibilidad de las mismas con la vida en reclusión.

Consciente de ello, el accionante realizó una nueva solicitud al Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, la cual, al momento de ser radicada la presente acción de tutela, no había sido resuelta. Una circunstancia que refuerza la improcedencia del amparo en el presente asunto, pues recuérdese que su carácter subsidiario y residual impide su ejercicio para sustituir los procedimientos o recursos ordinarios.

9. Aunque de la consulta de procesos en línea disponible en la página web de la Rama Judicial se constata que, en auto del 10 de marzo de 2023, el Juzgado 29 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó a LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO la prisión domiciliaria, la Sala se abstendrá de analizar su razonabilidad, como quiera que el mismo se profirió mucho tiempo después de la queja constitucional del accionante. Además, el argumento de dicha negativa difiere del expuesto en la decisión que motivó la inconformidad del accionante.4

10. Por último, advierte la Sala que aunque el actor lamenta la imposibilidad del centro de reclusión donde se encuentra privado de la libertad para atender la patología que padece, no expuso y mucho menos

10. Por último, advierte la Sala que aunque el actor lamenta la imposibilidad del centro de reclusión donde se encuentra privado de la libertad para atender la patología que padece, no expuso y mucho menos aportó prueba de la que se constate que algún servicio médico le hubiese sido negado. 4 El fundamento de la reciente negativa, fue porque uno de los delitos por el que se profirió condena (acto sexual violento), impide el otorgamiento del pretendido mecanismo sustitutivo.

11Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701

LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO

11. Como quiera, entonces, que i) la decisión cuestionada se exhibe razonable y ajustada a derecho, ii) para el momento en que fue radicada la presente acción de tutela se encontraba pendiente por resolver una decisión de la misma naturaleza y, ii) no se demostró que el centro de reclusión y las entidades encargadas de prestar el servicio de salud se hubiesen negado a hacerlo, se confirmará el fallo de tutela impugnado.

No obstante, se considera necesario exhortar a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que controle en forma periódica el cumplimiento de las órdenes impartidas en las distintas providencias, con el fin de prevenir situaciones como la acontecida en el presente trámite, donde, como ya quedó visto, la impugnación se tramitó dos años después a que se concediera dicho recurso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUST ICIA, SALA D E C ASACIÓN P ENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas,

dos años después a que se concediera dicho recurso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUST ICIA, SALA D E C ASACIÓN P ENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo proferido el 11 de octubre de 2021 mediante el cual, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo de los derechos fundamentales de LUIS EDUARDO

ZAMBRANO PACHECO.

2. EXHORTAR a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para que controle en forma periódica el cumplimiento

12Tutela 2° Instancia No. 132962 CUI. 11001220400020210314701 LUIS EDUARDO ZAMBRANO PACHECO de las órdenes impartidas en las distintas providencias, con el fin de prevenir situaciones como la acontecida en el presente trámite.

3. NOTIFICAR este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

4. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.

Notifíquese y cúmplase

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13