CSJ - STP1755-2022

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP1755 - 2022 Tutela de 2ª instancia No. 120780 Acta No. 011 Bogotá D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la Registraduría Nacional del Estado Civil, contra el fallo de 12 de octubre de 2021 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual amparó el derecho fundamental a la salud de RAFAEL GORDILLO MESA. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780

RAFAEL GORDILLO MESA

1. RAFAEL GORDILLO MESA ingresó a laborar en la planta fija de la Registraduría Nacional del Estado Civil, el 1º de octubre de 1983 y, en la actualidad, se desempeña como Registrador Municipal del Estado Civil 4035-07 en el

municipio de El Espinal, Tolima.

2. Mediante Resolución No. 8611 expedida el 19 de agosto de 2021 por el Registrador Nacional del Servicio Civil, se dispuso el traslado del actor a Pivijay, Magdalena, con fundamento en lo previsto en el artículo 67 de la Ley 1350 de

2009.

3. Expuso el promotor del amparo, que contra el mencionado acto administrativo no procedía recurso alguno, por lo que, con oficio No. 371 del 30 de agosto de 2021, puso

2009.

3. Expuso el promotor del amparo, que contra el mencionado acto administrativo no procedía recurso alguno, por lo que, con oficio No. 371 del 30 de agosto de 2021, puso en conocimiento del Registrador Nacional del Estado Civil la situación de salud y fuerza mayor que le impide aceptar el traslado, con fundamento en lo previsto en el artículo 67 de la Ley 1350 del 06 de agosto de 2009, toda vez que, según concepto médico emitido por el especialista en cardiología Dr.

Jorge Alberto Sandoval Luna “(…) Por especialidad de cardiología no se autoriza traslado laboral, paciente en realización de estudios cardiovasculares candidato para cirugía cardiovascular posiblemente prioritaria. Seguimiento y reformulación dentro de programa de crónicos de EPS”, sin que hubiere obtenido respuesta alguna. 3.1. Señaló que, mediante memorando del 14 de septiembre de 2021, el funcionario de Coordinación de Grupo 2CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA Registro y Control, sin motivación y sin ostentar la competencia para ello, negó su solicitud de reconsideración del traslado. Respuesta que le fue reiterada el 21 de septiembre siguiente. 3.2. Agregó que mediante Resolución 291 del 21 de septiembre del año en curso, a la servidora Luz Dary Paloma Yara se le asignaron funciones de Registrador Municipal del Estado Civil en El Espinal, hasta la llegada del registrador

septiembre siguiente. 3.2. Agregó que mediante Resolución 291 del 21 de septiembre del año en curso, a la servidora Luz Dary Paloma Yara se le asignaron funciones de Registrador Municipal del Estado Civil en El Espinal, hasta la llegada del registrador asignado por medio del acto administrativo No.8611 del 19 de agosto de 2021. 3.3. Aludió que, a través de oficio No.0910-26-DDMOTH del 21 de septiembre de 2021, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil del Magdalena, le solicitaron explicar las razones por las cuáles no se ha posesionado, requerimiento que atendió mediante oficio del 22 de septiembre de 2021, en el que trascribió el concepto del médico cardiólogo.

4. Adicionalmente, informó que, en acatamiento de lo dispuesto en el acto que dispuso su traslado, el pasado 28 de septiembre, el Dr. Said José Sarquis Lissa se posesionó como

Registrador Municipal de El Espinal.

5. Por otro lado, expresó que, el día 24 de septiembre de 2021, peticionó el reconocimiento de las vacaciones aplazadas y las generadas en el último periodo, pretensión que fue despachada de manera desfavorable, exhortándosele

3CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA para que elevara tal pretensión ante los delegados del Magdalena.

6. Por último, comunicó que, el 22 de septiembre de 2021, el médico cardiólogo Ciro Alfonso Gómez Meisel

para que elevara tal pretensión ante los delegados del Magdalena.

6. Por último, comunicó que, el 22 de septiembre de 2021, el médico cardiólogo Ciro Alfonso Gómez Meisel adscrito a Sanitas EPS, emitió un nuevo concepto que sintetiza así «(…) ES UN PACIENTE QUE AMERITA

REALIZACION DE RESTO DE EXAMENES Y VALORACION

PRIORITARIA POR CIRUGIA CARDIOVASCULAR PARA

PLANIFICAR REVASCULARIZACION. NO SE RECOMIENDA

TRASLADO LABORAL HASTA RESOLVER LA SITUACION».

7. En procura de la protección de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, salud y debido proceso, pretende la prosperidad del amparo y, en consecuencia, que se ordene a la autoridad accionada que i) reconsidere la medida tomada en la Resolución N.8611 del 19 de agosto de 2021, y en su lugar, disponga su permanencia en el cargo de Registrador Municipal de El Espinal –código 4035-07-, ii) deje sin efectos la Resolución No. 291 del 21 de septiembre de 2021, por la cual se asignó a la señora Luz Dary Paloma Yara, las funciones como registradora municipal del Estado Civil 4035-06.

RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Registraduría Nacional del Estado Civil , destacó que, con el propósito de garantizar la función administrativa y en atención a los principios de eficacia, eficiencia, igualdad,

RESPUESTAS DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Registraduría Nacional del Estado Civil , destacó que, con el propósito de garantizar la función administrativa y en atención a los principios de eficacia, eficiencia, igualdad, 4CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA moralidad, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, se hace necesario de manera previa a las elecciones y a las consultas de los partidos políticos, llevar a cabo traslados temporales a los delegados departamentales, registradores municipales y otros funcionarios. De acuerdo con lo anterior, precisó que se trata de una medida de carácter preventivo y transitorio, la cual se realiza a nivel nacional con la finalidad de gozar de transparencia y cumplir las funciones encomendadas a la organización electoral. Aunado a ello, resaltó que la Registraduría Nacional del Estado Civil cuenta con una planta global y flexible, lo que permite el movimiento del personal por razones del servicio. Por consiguiente, los servidores públicos de la entidad tienen conocimiento que pueden ser trasladados a cualquier circunscripción electoral o dentro de la misma, con la finalidad de garantizar la prestación del servicio público y las obligaciones constitucional y legalmente asignadas en desarrollo del Estado Social de Derecho (sentencia T-715 de 1996). Bajo este entendido, considera que el movimiento de personal dispuesto en la Resolución No. 8611 del 19 de agosto de 2021, no es arbitrario, como quiera que no afecta de ninguna forma los derechos fundamentales del actor ni

1996). Bajo este entendido, considera que el movimiento de personal dispuesto en la Resolución No. 8611 del 19 de agosto de 2021, no es arbitrario, como quiera que no afecta de ninguna forma los derechos fundamentales del actor ni los de su núcleo familiar, toda vez que es de carácter temporal y garantiza su estabilidad laboral, por cuanto el 5CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA traslado es a un cargo de igual jerarquía, con la misma asignación salarial básica y se reconocen los gastos de traslado, con un pago correspondiente al 50% del salario básico mensual. Señaló que, en virtud de la facultad otorgada al Registrador Nacional por el artículo 67 de la Ley 1350 de 2009, se evaluó la necesidad de efectuar el traslado de varios servidores públicos, teniendo en cuenta la época electoral vigente. Adicionalmente, apuntó que la EPS Sanitas debe ofrecer las garantías a sus afiliados, entre ellas, la asignación de citas médicas para toma de exámenes ordenados previamente, razón por la cual el accionante puede acceder a los servicios de salud mediante la entidad promotora de salud y en el lugar en el que se encuentre. En lo que atañe al estado de salud del accionante, indicó que no se evidencia que el traslado realizado afecte o deteriore el estado de salud del demandante, o que en dicha ciudad no cuente con los servicios de salud necesarios para atender su condición médica. Demandó la negativa de la acción constitucional, ante

indicó que no se evidencia que el traslado realizado afecte o deteriore el estado de salud del demandante, o que en dicha ciudad no cuente con los servicios de salud necesarios para atender su condición médica. Demandó la negativa de la acción constitucional, ante la inexistencia de trasgresión de derechos fundamentales del señor GORDILLO MESA por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

6CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, c on apoyo en las sentencias T-065 de 2007 y T-201 de 2008 de la Corte Constitucional, consideró que era procedente la acción de tutela para controvertir la Resolución No.8611 del 19 de agosto de 2021, por resultar lesiva de las garantías fundamentales del actor y desatender la conclusión médica que no aconseja el traslado dado el e stado de salud del accionante. Advirtió que la condición de salud del demandante es grave, lo que exige que su estilo de vida no sea impactado por cambios significativos como el dispuesto en la Resolución No.8611 del 19 de agosto de 2021. Destacó que se trata de un traslado laboral relevante, por la ubicación geográfica (un departamento distinto al que en el actualmente trabaja), y por la incidencia de otros parámetros que probablemente pueden interferir en el control que el señor RAFAEL GORDILLO MESA lleva frente a la patología que lo aqueja. Tomó en cuenta que se trata de un traslado laboral

por la incidencia de otros parámetros que probablemente pueden interferir en el control que el señor RAFAEL GORDILLO MESA lleva frente a la patología que lo aqueja. Tomó en cuenta que se trata de un traslado laboral temporal, pero subrayó que el mismo expone al accionante a actuaciones que demandan estrés y ansiedad que pueden provocar alteraciones para el adecuado manejo de su enfermedad, y que, ante la gravedad de su diagnóstico, cualquier factor puede derivar en una situación lamentable, la cual se debe evitar por el juez constitucional. 7CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA Resaltó que la situación de salud y la edad del accionante (61 años), permiten advertir que este reclama el acompañamiento de los miembros de su núcleo familiar, quienes están llamados a prestarle la asistencia que requiera, contribuyendo en los cuidados especiales en su alimentación y en la atención de los requerimientos médicos. En consecuencia, ordenó a la accionada, que adopte las medidas administrativas que resulten necesarias para no hacer exigible el traslado laboral dispuesto en la Resolución No. 8611 del 19 de agosto de 2021, en relación al ciudadano RAFAEL GORDILLO MESA y, en concordancia con ello, garantice la continuidad de su vinculación laboral en el cargo de Registrador Municipal de El Espinal-Tolima. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó el fallo. En sustento de su

garantice la continuidad de su vinculación laboral en el cargo de Registrador Municipal de El Espinal-Tolima. LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó el fallo. En sustento de su disenso, retomó los argumentos expuestos al hacer uso del traslado dentro del trámite de primera instancia. Precisó que, en virtud del efecto devolutivo que se pregona de la impugnación y revisión de los fallos de tutela, la Registraduría Nacional del Estado Civil procedió a expedir la Resolución No. 11810 de 2021 (14 de octubre de 2021) «Por la cual se deja sin efectos un traslado ordenado mediante la Resolución No. 8611 del 19 de agosto de 2021, en cumplimiento de un fallo de tutela». 8CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780

RAFAEL GORDILLO MESA

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Ibagué. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente asunto se encuentran acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para disponer, solicitar por esta vía excepcional, la inaplicación de la Resolución No. 8611 expedida el 19 de agosto de 2021 por el Registrador Nacional del Servicio Civil, p or medio de la cual dispuso el traslado temporal del accionante del municipio de El Espinal -Tolimaa Pivijay –Magdalena-, con ocasión del proceso de

Nacional del Servicio Civil, p or medio de la cual dispuso el traslado temporal del accionante del municipio de El Espinal -Tolimaa Pivijay –Magdalena-, con ocasión del proceso de elecciones de Consejos Municipales y Locales de Juventud a realizarse el 5 de diciembre de 2021. Análisis del caso

1. La acción de tutela es un mecanismo de defensa concebido por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados

9CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA por cualquier autoridad pública, o los particulares en los casos establecidos en la ley.

2. De conformidad con lo dispuesto en numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se considera improcedente cuando existen otros recursos o medios de defensa judiciales para la protección del derecho vulnerado o amenazado, salvo que se utilice “como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 2.1. Por perjuicio irremediable, ha sido entendido toda afectación inminente, urgente y grave, a la que se ve expuesta un derecho fundamental. En alusión a estas características y las medidas de protección que deben adoptarse en procura de su neutralización, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha dicho: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o

características y las medidas de protección que deben adoptarse en procura de su neutralización, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha dicho: “En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”. (CC, SU179-21,

T-641-14, T-1316-01).

10CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA 2.2. Este estudio, en voces del mismo tribunal, resulta menos riguroso cuando su busca la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en razón a que “…el juez constitucional tiene la facultad de consultar al interés superior del menor y la prevalencia de sus

menos riguroso cuando su busca la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes en razón a que “…el juez constitucional tiene la facultad de consultar al interés superior del menor y la prevalencia de sus derechos sobre los demás, para que las normas procesales permitan garantizar la primacía de los derechos de los niños.” (CC, Sentencia T-512 de 2016).

3. Como ya se dejó consignado, la Registraduría Nacional del Estado Civil pretende que se revoque el fallo de tutela de primera instancia, por estimar que RAFAEL GORDILLO MESA cuenta con medios de defensa judicial idóneos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para atacar la legalidad de la Resolución No. 8611 expedida el 19 de agosto de 2021 por el Registrador Nacional del Servicio Civil, p or medio de la cual dispuso su traslado temporal del municipio de El Espinal -Tolimaa Pivijay -Magdalena-, y, por tanto, que la acción resulta improcedente por incumplirse el presupuesto de subsidiariedad. Además, porque el acto administrativo, en su concepto, se ajusta a los mandatos constitucionales y legales y no vulnera derechos fundamentales.

4. En el caso de estudio, RAFAEL GORDILLO MESA acude al mecanismo de la tutela para plantear la violación de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y salud, que atribuye al Registrador Nacional del Estado

11CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780

RAFAEL GORDILLO MESA

sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y salud, que atribuye al Registrador Nacional del Estado 11CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA Civil, pues considera que, en su caso, no debe disponerse su traslado a Pivijay -Magdalena-, en aras de garantizar la continuidad de los tratamientos médicos y no poner en riesgo su vida. 4.1. Las afirmaciones sobre la existencia de un medio alternativo de defensa judicial no se discuten, porque el accionante, como lo sostiene la Registraduría Nacional del Estado Civil, cuenta con la vía contenciosa administrativa para atacar el acto que se considera vulnerador de los derechos fundamentales, pero este no es el punto de discusión en el presente caso. Lo que es objeto de debate, es su procedencia para la evitación de un perjuicio irremediable, pues se considera que, de llegarse a materializar el traslado ordenado en las condiciones médicas del accionante, se presentaría una afectación inmediata de su derecho fundamental a la salud.

5. Los medios de prueba incorporados en el trámite de la acción, permiten constatar la existencia de un conjunto de situaciones que dejan en evidencia la inconveniencia del traslado ordenado y los efectos adversos inmediatos que su materialización acarrearía a la salud del accionante por las barreas que se generarían para la continuidad del tratamiento médico de sus enfermedades cardiacas. Véanse algunas de ellas,

12CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780

barreas que se generarían para la continuidad del tratamiento médico de sus enfermedades cardiacas. Véanse algunas de ellas, 12CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA i) RAFAEL GORDILLO MESA sufrió un infarto agudo del miocardio el 7 de agosto de 2019, por lo que fue trasladado al Hospital San Rafael de El Espinal, donde, después de una serie de valoraciones y exámenes, fue diagnosticado con "ENFERMEDAD CORONARIA SEVERA MULTIVASO + INSUFICIENCIA VALBULAR AORTICA MODERADA". ii) Se ordenó valoración por cirujano cardiovascular y se concluyó que era necesario realizar cirugía cardiovascular (a corazón abierto), la que no se ha practicado por diversas circunstancias -infección urinaria por una bacteria de difícil manejo, recaídas de salud generadas por esta patología, restricciones en atención médica por la propagación del Covid-19, etc.-. iii) El accionante tiene 61 años de edad, cuenta con diagnóstico de «enfermedad coronaria severa », y, adicionalmente, los médicos tratantes han conceptuado acerca de la inconveniencia del traslado laboral, toda vez que tiene pendiente la realización de la mencionada cirugía cardiovascular.

6. En sus alegaciones, la Registraduría Nacional del Estado Civil no controvierte el concurso de estas

tiene pendiente la realización de la mencionada cirugía cardiovascular.

6. En sus alegaciones, la Registraduría Nacional del Estado Civil no controvierte el concurso de estas circunstancias, ni las implicaciones que la decisión de traslado podía desencadenar en la salud del accionante, ni

13CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA informa de medidas que se hubieran adoptado para evitar o mitigar sus efectos adversos. 6.1. Argumenta la entidad que la decisión resulta ajustada a la normatividad vigente y que no vulneró ningún derecho fundamental porque la naturaleza del cargo y el régimen salarial y prestacional del accionante se conservan, pero omite tomar en cuenta que el accionante presenta una delicada situación de salud y, en razón de la misma, los médicos tratantes emitieron un concepto acerca de la gravedad de la enfermedad cardiaca y de la inconveniencia del traslado.

7. Resumiendo, la Sala considera que los presupuestos requeridos para la prosperidad de la acción para evitar un perjuicio irremediable, concurren en este caso, puesto que, de materializarse el traslado, el accionante se vería abocado a situaciones que pondrían agravar su patología cardiaca y afectar su salud de manera considerable, tal como lo precisó el Tribunal a-quo.

8. La Sala no desconoce que la Registraduría Nacional del Estado Civil cuenta con una amplia discrecionalidad en el ejercicio de la facultad de reubicación temporal de los delegados departamentales, registradores municipales y

el Tribunal a-quo.

8. La Sala no desconoce que la Registraduría Nacional del Estado Civil cuenta con una amplia discrecionalidad en el ejercicio de la facultad de reubicación temporal de los delegados departamentales, registradores municipales y otros funcionarios, pero esto no significa que sus decisiones puedan tomarse con abstracción total de las circunstancias especiales en que pueda hallarse el destinatario de la

14CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA decisión, cuando las mismas lo tornan sujeto especial de protección, como sucede en este caso. Se confirmará, por tanto, la decisión impugnada. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE

ACCIONES DE TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia proferida el 12 de octubre de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

2. Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem

15CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

artículo 32 ibidem 15CUI 73001220400020210107301 Tutela de segunda instancia No. 120780 RAFAEL GORDILLO MESA Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16