CSJ - STP17573-2024

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente STP17573-2024 Radicación nº 141580 Aprobado según acta n.° 296 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO

1. Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación interpuesta por EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA, contra el fallo de tutela emitido 1° de noviembre de 2024, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga – Sala Penal-, por medio del cual declaró improcedente el amparo de tutela reclamado contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Centro Zonal Aburrá Norte, la Comisaría 3° de Bello, la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional de Infancia y Adolescencia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales alRadicado 68001220400020240084801

Impugnación de tutela No. 141580 EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA 2 «debido proceso, acceso a la administración de justicia y la protección prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.»

2. Al presente trámite fueron vinculados como terceros con interés la Defensoría de Familia - Centro Zonal Cúcuta, la Comisaría de Familia Casa de la Justicia de la Libertad de la misma ciudad, el ICBF Centro Zonal Sur, la Fiscalía 7° CAIVAS Residual, ambos de Bucaramanga, la Comisaría de Familia de Floridablanca, la Fiscalía 8° Seccional de esta última ciudad, la Dirección Regional Santander del ICBF, el Hogar Infantil La Chocoita, la

Familia de Floridablanca, la Fiscalía 8° Seccional de esta última ciudad, la Dirección Regional Santander del ICBF, el Hogar Infantil La Chocoita, la Institución Educativa Nuevo Futuro, la Unidad de Apoyo a Fiscales Municipales de Medellín, la Dirección Seccional de Fiscalías de la misma ciudad, la Defensora de Familia Adriana Martínez Rodríguez, y la señora Sandra Juliana Calderón Pinzón.

II. HECHOS

3. Fueron precisados por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el fallo de primera instancia, en los siguientes términos: «Indicó el accionante que sostuvo una relación afectiva con Sandra Juliana Calderón Pinzón, de la cual nacieron las menores M.R.H.C y L.M.H.C., en virtud de la separación acordaron que la custodia, cuidados personales y protección estarían en cabeza de él, a través de conciliación celebrada el 27 de febrero de 2023 ante la Defensoría de Familia - Centro Zonal Cúcuta

Tres Regional Norte de Santander. Señaló que por razones de índole laboral, solicitó a la progenitora de las menores asumir temporalmente su cuidado, tiempo durante el cual fueron visitadas por su abuela paterna, transmitiéndole que la más pequeña venía siendo sometida a conductas sexuales inapropiadas por parte delRadicado 68001220400020240084801

Impugnación de tutela No. 141580 EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA 3 compañero de su abuela materna, realizando la respectiva denuncia ante el ICBF Centro Zonal Aburrá Norte, lugar de residencia de él y sus descendientes, dándose inició al proceso de restablecimiento de derechos, además de ratificar el ejercicio de la custodia. Posterior a ello, empezó a recibir llamadas de la fiscalía sindicándolo del secuestro de sus hijas, inclusive fue llamado a rendir testimonio, enterándose el 24 de septiembre de los corrientes, que las menores fueron retiradas del Hogar Infantil La Chocita y la Institución Educativa Nuevo Futuro, donde cursan sus estudios, con ocasión de la orden emanada de la Comisaría Tercera de Bello, asistida por la Policía Nacional de Infancia y Adolescencia, supuestamente como medida de rescate, desconociendo la custodia legalmente asignada. Enterado de la entrega de las infantes al entorno de vulneración de sus derechos, reclamó al ICBF el acatamiento de las decisiones proferidas, indicándosele que era su responsabilidad al no divulgar en el colegio la situación de abuso, a efectos de evitar que fueran entregadas a otras personas, de lo cual disiente por implicar una revictimización, agregando que ulteriormente se le comunicó sobre el traslado del proceso administrativo a Bucaramanga, de manera que no es posible adelantar ninguna gestión en su domicilio para el retorno de sus descendientes, quienes se encuentran expuestas a los eventos de abuso sexual. En consecuencia, formuló las pretensiones a saber: i) ordenar al ICBF de

ninguna gestión en su domicilio para el retorno de sus descendientes, quienes se encuentran expuestas a los eventos de abuso sexual. En consecuencia, formuló las pretensiones a saber: i) ordenar al ICBF de Bello (Antioquia), dar cumplimiento a lo ordenado en el proceso de restablecimiento de derechos en favor de su hija; ii) dejar sin efectos cualquier acto administrativo de la Comisaría Tercera de Bello, imponiéndole trabajar en conjunto para restablecer el núcleo familiar del que fueron retiradas arbitrariamente; iii) la asignación de la custodia definitiva como progenitor de las niñas; iv) disponer que la Fiscalía General de la Nación cese los señalamientos de presunto secuestro a sus descendientes, atendiendo a la custodia legal que le fue otorgada, en virtudRadicado 68001220400020240084801 Impugnación de tutela No. 141580 EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA 4 de lo cual solicitó que se ordene el cierre y archivo de las diligencias que se siguen en su contra; v) ordenar al órgano de persecución penal investigar la conducta de violencia sexual denunciada respecto de la pareja de la abuela materna de la víctima, inclusive indagar la posible complicidad de la citada y de su progenitora; vi) ordenar al ICBF que en el marco del proceso de restablecimiento de derechos no envíe a las infantes a hogares de paso, pues en su rol de progenitor dispone de las condiciones para brindarles un adecuado desarrollo; vii) la devolución

marco del proceso de restablecimiento de derechos no envíe a las infantes a hogares de paso, pues en su rol de progenitor dispone de las condiciones para brindarles un adecuado desarrollo; vii) la devolución inmediata de las dos niñas a su hogar; y viii) compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y demás instituciones, a efectos que se determine si existió alguna omisión, irregularidad o delito en la adopción de las decisiones cuestionadas.»

III. FALLO IMPUGNADO

4. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo constitucional del 1° de noviembre de 2024 , declaró improcedente el amparo deprecado, por las siguientes razones: 4.1. No se cumple el requisito de subsidiariedad, pues el accionante dispone de otros medios administrativos y/o judiciales para acceder a lo deprecado, específicamente los procesos administrativos que cursan ante la Comisaría de Familia de Floridablanca y el Centro Zonal Bucaramanga Sur

del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Lo anterior, en concordancia con lo decantado por la Corte Constitucional en sentencia T-326 de 2023, en donde se enfatizó en la posibilidad de cuestionar tales decisiones directamente ante las Comisarías de Familia, en el marco de los procedimientos administrativos allí adelantados, conforme la Ley 1098 de 2006.Radicado 68001220400020240084801 Impugnación de tutela No. 141580

de Familia, en el marco de los procedimientos administrativos allí adelantados, conforme la Ley 1098 de 2006.Radicado 68001220400020240084801 Impugnación de tutela No. 141580 EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA 5 4.2. En ese orden, dichos mecanismos son idóneos y eficaces para conseguir la reconsideración y modificación de las medidas adoptadas por la Comisaría 3° de Familia de Bello, específicamente la entrega de las menores a Sandra Juliana Pinzón. 4.3. Tampoco resulta viable imponer al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, que en el marco del proceso de restablecimiento de derechos, no envíe a las menores de edad a hogares de paso, ni la devolución inmediata de ellas al hogar del accionante, porque, se itera, no es del resorte del juez constitucional inmiscuirse en los asuntos que le competen a otras autoridades, so pena de desconocer el carácter residual de la tutela. 4.4. Frente lo relacionado con el archivo de la investigación que adelanta la Fiscalía General la Nación, por el presunto «secuestro» de sus descendientes, aclaró que dicho proceso, radicado con el No. 54001-60-01131-2024-20407, cursa por el presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. En ese orden, no es factible acceder a lo pretendido, pues al juez constitucional le está vedado entrometerse en los trámites para los cuales el legislador ha establecido un determinado procedimiento, menos para indicarle a la fiscalía, cómo y cuándo debe agotar

pretendido, pues al juez constitucional le está vedado entrometerse en los trámites para los cuales el legislador ha establecido un determinado procedimiento, menos para indicarle a la fiscalía, cómo y cuándo debe agotar su programa metodológico, lo que implicaría que asuma o desplace la competencia del órgano de persecución, como titular de la acción penal. 4.5. Consideraciones similares aplicó frente a las pretensiones de impartir celeridad a la investigación que cursa por el presunto abuso sexual de la menor M.R.H.C.A., por cuanto, la acción de tutela no es procedente para acelerar el trámite de los procesos, pues para que prospere el amparo no sólo debe demostrarse mora sino la falta de diligencia del funcionario.Radicado 68001220400020240084801 Impugnación de tutela No. 141580

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6 Circunstancias que no se avizoran en el presente evento, por el contrario, recién asignadas las diligencias se procedió a la emisión del respectivo plan metodológico, además se libraron órdenes a policía judicial, que también se pretendieron materializar prontamente. 4.6. Finalmente, en cuanto a compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y demás instituciones, a efectos que se determine si existió alguna omisión, irregularidad o delito en la adopción de las decisiones tomadas respecto de la custodia de las menores

la Nación, la Procuraduría General de la Nación y demás instituciones, a efectos que se determine si existió alguna omisión, irregularidad o delito en la adopción de las decisiones tomadas respecto de la custodia de las menores L.M.H.C y M.R.H.C., afirmó que tampoco resulta viable la acción de tutela, puesto que es del resorte del interesado acudir ante las respectivas autoridades para poner en su conocimiento el proceder que considera contrario al ordenamiento jurídico.

IV. IMPUGNACIÓN

5. Notificado del contenido del fallo, EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA, lo impugnó bajo el argumento que, la acción de tutela sí es el mecanismo adecuado para la protección inmediata de los derechos de los niños, niñas y adolescentes al ser sujetos de especial protección, por cuanto se desconocieron los mismos al «fallar con base en argumentación subjetiva nacidas del pensamiento del fallador».

Además, afirmó que se vulneraron sus derechos fundamentales al emitir «actos administrativos sin un debido proceso y sin pruebas ni fundamentos suficientes».

V. CONSIDERACIONESRadicado 68001220400020240084801

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6. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 1, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia

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6. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 1, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de quien es su superior funcional.

7. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

8. En materia de impugnación, el juez constitucional debe verificar el contenido de la misma, en contraste con el acervo probatorio y el fallo, tanto que, si a su juicio la sentencia carece de fundamento, procederá a revocarla o de lo contrario la confirmará, tal como lo dispone el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se regula el trámite constitucional.

9. Análisis del caso en concreto 9.1. En el presente asunto EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA, pretende que, por esta vía constitucional, se ordene (i) al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, «dar cumplimiento a lo ordenado

ALSINA, pretende que, por esta vía constitucional, se ordene (i) al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, «dar cumplimiento a lo ordenado dentro del proceso de restablecimiento de derechos a favor de mi hija» , así como que no envíe a las niñas a hogares de paso; (ii) dejar sin efectos cualquier acto administrativo de la Comisaría 3° de Bello; iii) la asignación 1 Modificado por el Decreto 333 de 2021, en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.Radicado 68001220400020240084801 Impugnación de tutela No. 141580 EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA 8 de la custodia definitiva como progenitor de las niñas; iv) disponer que la Fiscalía General de la Nación archive las diligencias que se siguen en su contra y a su vez que investigue el presunto abuso sexual que sufrió la menor M.R.H.C.A.; y viii) «compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y demás instituciones, a efectos que se determine si existió alguna omisión, irregularidad o delito en la adopción de las decisiones cuestionadas.» 9.2. Para iniciar, de acuerdo con la información suministrada y los elementos materias probatorios allegados, debe decirse que la Comisaria de Familia de la casa de Justicia y paz de la Libertad de Cúcuta, comunicó a EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA sobre la medida de protección definitiva con radicado No. 009-2024, iniciada en su contra por violencia intrafamiliar y a favor de la señora Sandra Juliana Calderón Pinzón.

EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA sobre la medida de protección definitiva con radicado No. 009-2024, iniciada en su contra por violencia intrafamiliar y a favor de la señora Sandra Juliana Calderón Pinzón. 9.3. La referida Comisaria en audiencia pública del 21 de febrero de 2024, dio por ciertos los cargos formulados en contra de HERNÁNDEZ ALSINA, conforme a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 294 de 1996 2. Además, en razón a que obraba en el expediente concepto de la trabajadora social adscrita a la Comisaria, donde concluyó que «los hechos de violencia intrafamiliar verbal, física y psicológica son verdaderos por parte del señor Edgar Mauricio Alsina Hernández» 9.4. Posteriormente, el 24 de septiembre de 2024 la Comisaria 3° de Familia de Bello, profirió auto de medida urgente en el cual ordeno la entrega de las menores L.M.H.C y M.R.H.C., a su progenitora Sandra Juliana 2 Artículo 15. Si el agresor no compareciere a la audiencia se entenderá que acepta los cargos formulados en su contra. No obstante, las partes podrán excusarse de la inasistencia por una sola vez antes de la audiencia o dentro de la misma, siempre que medie justa causa. El funcionario evaluará la excusa y, si la encuentra procedente,

fijará fecha para celebrar la nueva audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes.Radicado 68001220400020240084801 Impugnación de tutela No. 141580

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9 Calderón Pinzón, y, que no tuvieran ningún contacto físico ni telefónico con su padre EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA. Dicha actuación, fue remitida a la Comisaría de Familia de Floridablanca, en atención a que es el lugar de residencia de la madre. 9.5. Corolario de lo expuesto, EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA acude a la presente acción con la finalidad de dejar sin efectos dichas determinaciones y en consecuencia obtener la custodia definitiva de sus hijas. 9.6. Sin embargo, se observa que el presente mecanismo de amparo no satisface uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, esto es el de subsidiariedad, así como lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, pues, EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA contó con la posibilidad de participar en la audiencia pública llevada a cabo el 21 de febrero de 2024 en la Comisaria de Familia de la casa de Justicia y paz de la Libertad de Cúcuta, para debatir lo allí dispuesto y elevar sus pretensiones, pero, no acudió a la referida diligencia y en todo caso, tampoco justificó los motivos de su ausencia. 9.7. De igual forma, no puede pasarse por alto que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se encuentra en curso ante la

referida diligencia y en todo caso, tampoco justificó los motivos de su ausencia. 9.7. De igual forma, no puede pasarse por alto que el proceso administrativo de restablecimiento de derechos se encuentra en curso ante la Comisaría de Familia de Floridablanca, motivo por el cual, EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA puede acudir ante dicha instancia para elevar las peticiones que considere pertinentes en torno a las determinaciones que se adopten dentro del mismo.Radicado 68001220400020240084801 Impugnación de tutela No. 141580 EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA 10 9.8. Así, lo determinó la Corte mediante providencia STP5288-2023, en los siguientes términos: «Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.» 9.9. En el mismo sentido, la Corte Constitucional a través de la sentencia T-529 de 2023, estableció que: «Cuando el proceso aún se encuentra en trámite, la intervención del juez constitucional está vedada toda vez que la acción de tutela no constituye -salvo que se esté ante la posible configuración de un perjuicio irremediableun mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.»

irremediableun mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.» 9.10. En ese orden, tal como lo indico el a quo dicho mecanismo es idóneo y eficaz para conseguir la reconsideración y modificación de las medidas adoptadas por la Comisaría 3° de Familia de Bello, específicamente lo referido a la entrega de las menores a Sandra Juliana Pinzón, progenitora de aquéllas. 9.11. Además, tampoco resulta viable que el juez de tutela invada el ámbito de competencia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, entidad que en el marco de los procesos de restablecimiento de derechos, puede tomar las decisiones que se ajusten a cada caso en garantía de las prerrogativas fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, pues es quien trabaja por la prevención y protección integral de la primera infancia,Radicado 68001220400020240084801 Impugnación de tutela No. 141580 EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA 11 infancia y adolescencia, y brinda atención especialmente a aquellos en condiciones de amenaza, inobservancia o vulneración de sus derechos. 9.12. Ahora, EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA también solicitó que la Fiscalía General de la Nación archive las diligencias que se siguen en su contra y a su vez que investigue el presunto abuso sexual que sufrió la menor M.R.H.C.A. Frente a ello, se tiene que, por un lado, mediante radicado No.

siguen en su contra y a su vez que investigue el presunto abuso sexual que sufrió la menor M.R.H.C.A. Frente a ello, se tiene que, por un lado, mediante radicado No. 540016001131202420407, la Fiscalía General de la Nación adelanta investigación en contra de EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA , por el presunto delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. Por otro, a través del radicado No. 680016000160202435153, cursa una investigación por el presunto abuso sexual de la menor M.R.H.C.A. 9.13. En ese orden, esta Sala debe advertir que la acción de tutela no está prevista como un mecanismo para inmiscuirse en las labores de la Fiscalía General de la Nación, ni mucho menos, para indicarle las decisiones que debería adoptar en una determinada investigación, pues ello implicaría asumir la competencia legalmente otorgada al ente persecutor como titular de la acción penal, con lo cual se invadiría el ámbito de competencia atribuido a la jurisdicción ordinaria. 9.14. Finalmente, EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA solicitó que se ordene a la «Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación y demás instituciones, para que determinen si existió alguna omisión, irregularidad o delito en la adopción de las decisiones cuestionadas», sin embargo, debe decirse que, aquel acudió directamente a la acción de tutela, sin siquiera dirigirse previamente ante esas entidades aRadicado 68001220400020240084801 Impugnación de tutela No. 141580

cuestionadas», sin embargo, debe decirse que, aquel acudió directamente a la acción de tutela, sin siquiera dirigirse previamente ante esas entidades aRadicado 68001220400020240084801 Impugnación de tutela No. 141580 EDGAR MAURICIO HERNÁNDEZ ALSINA 12 poner en conocimiento los hechos objeto de la acción constitucional y solicitarles que inicien las investigaciones que estime necesarias.

10. Por todo lo anterior, ante el evidente incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad establecido para la viabilidad de la acción constitucional, no queda alternativa distinta que confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI. RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.

Cúmplase,

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SecretaríaRadicado 68001220400020240084801 Impugnación de tutela No. 141580

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