CSJ - STP17592-2023

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS #2

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP17592-2023 Radicación # 134623 Acta 236 Bogotá, D. C., cinco (5) diciembre de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación presentada por SHIRLEY XIMENA FERNÁNDEZ MOLINA, en nombre propio y en representación de sus hijos SOFIA y DANIEL GARCÍA FERNÁNDEZ, contra la sentencia de tutela proferida el 10 de noviembre de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la

Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación.CUI 19001220400020230039001 Radicado 134623 TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Al trámite fueron vinculadas las Direcciones seccionales de Fiscalías de Cauca y Antioquia, la Ejecutiva, la Delegada para la Seguridad Territorial y la Subdirección de Talento Humano, todas dependencias de la Fiscalía General de la Nación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: Según se establece de la demanda y sus anexos, SHIRLEY XIMENA FERNÁNDEZ MOLINA se inscribió a la Convocatoria 2021, encaminada a la provisión de 7 vacantes del empleo denominado Asistente

de Fiscal IV, perteneciente al régimen específico de carrera de la Fiscalía General de la Nación.

encaminada a la provisión de 7 vacantes del empleo denominado Asistente de Fiscal IV, perteneciente al régimen específico de carrera de la Fiscalía General de la Nación. Indicó que realizó su inscripción en Popayán, ya que desde el 1º de enero de 2012 hasta la fecha ha ocupado diversos cargos al interior de esa entidad en esa ciudad. Además, señaló que reside allí con su familia, la cual esta compuesta por su compañero permanente y sus dos hijos menores de edad. No obstante, denunció que tras superar las etapas previstas y ser incluida en el puesto 2 de la lista de elegibles, mediante la Resolución 3880 del 29 de mayo de 2023 fue nombrada en la Dirección Seccional de Antioquia. Con escrito radicado ante la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación el 18 de julio de 2023, solicitó que se considere variar su designación a la Dirección Seccional de Cauca, postulación que le fue negada. Como fundamento de dicho requerimiento, argumentó que sus hijos están estudiando en esta ciudad y que, además, el niño padece varias 1CUI 19001220400020230039001 Radicado 134623 TUTELA SEGUNDA INSTANCIA afecciones de salud que requiere su cuidado y atención permanente. También mencionó que lleva a sus padres a citas médicas. Sin embargo, estas situaciones se han visto afectadas debido a que actualmente reside en el Barne, Antioquia, y los costos asociados con el desplazamiento hasta Popayán son elevados. En ese orden, acudió ante la jurisdicción constitucional para

el Barne, Antioquia, y los costos asociados con el desplazamiento hasta Popayán son elevados. En ese orden, acudió ante la jurisdicción constitucional para reclamar la protección de sus derechos fundamentales a la unidad familiar, igualdad, trabajo, dignidad humana, debido proceso y acceso a cargos y funciones públicas, así como la salud de su grupo familiar. Consecuente con ello, solicitó que se ordene a la Fiscalía General de la Nación que proceda a nombrarla en la Dirección Seccional de Cauca.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA: Por autos del 31 de octubre y 7 de noviembre del 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán admitió la tutela y corrió el traslado al sujeto pasivo y vinculados de la acción.

La Dirección Seccional de Cauca aseguró que no ha conculcado los derechos fundamentales invocados. Por ende, solicitó declarar improcedente la acción de tutela. La Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación aludió al incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en razón a que la accionante tiene a su disposición el «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente, precisó que tanto la Comisión de la Carrera 2CUI 19001220400020230039001 Radicado 134623 TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Especial como su dependencia, han actuado conforme a lo previsto en las normas reguladoras del concurso y, en ese orden de ideas, han respetado los derechos de todos los ciudadanos que participaron en dicha

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Especial como su dependencia, han actuado conforme a lo previsto en las normas reguladoras del concurso y, en ese orden de ideas, han respetado los derechos de todos los ciudadanos que participaron en dicha convocatoria. Por último, manifestó que los aspirantes al momento de la inscripción no escogían la ciudad de preferencia para ser nombrados, pues ello depende de la necesidad del servicio en las unidades y seccionales respectivas. Los demás accionados guardaron silencio. La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó el amparo. Advirtió que se incumple el presupuesto de subsidiariedad, pues los actos de nombramiento pueden ser atacados a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya caducidad es de cuatro meses. SHIRLEY XIMENA FERNÁNDEZ MOLINA impugnó el fallo. En lo esencial, reiteró los argumentos de la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme al artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán.

Las normas rectoras de la Convocatoria 001 de 2021 son el artículo 251 de la Constitución Política, el artículo 66 del Decreto Ley 898 de 2017. En este último se estableció que la planta de cargos de esa entidad es global y flexible y, por tanto, el Fiscal General de la Nación tiene la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleados de conformidad con las 3CUI 19001220400020230039001 Radicado 134623

TUTELA SEGUNDA INSTANCIA

distribuir, trasladar y reubicar los empleados de conformidad con las 3CUI 19001220400020230039001 Radicado 134623 TUTELA SEGUNDA INSTANCIA necesidades del servicio, los planes y estrategias y programas de la institución. Quiere decir lo anterior que la censura se postula respecto de ese aspecto de la convocatoria y, en consecuencia, la solicitud de amparo constitucional se torna improcedente, al tenor de lo normado en el artículo 6-5 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, el excepcional mecanismo de protección no resulta viable cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Adicionalmente, advierte la Sala que la Resolución 3880 del 29 de mayo de 2023, por medio de la cual SHIRLEY XIMENA FERNÁNDEZ MOLINA fue nombrada en periodo de prueba en la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, es un acto administrativo que puede ser controvertido a través del «medio de control» de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 138 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –) , cuya caducidad es de 4 meses (Art. 164-2-C) Incluso, dentro de dicho trámite, el funcionario judicial cuenta con la posibilidad de decretar como medida provisional desde el auto admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto de la administración cuestionado (Art. 230-3), mecanismo idóneo y célere de

admisorio, la suspensión provisional de los efectos del acto de la administración cuestionado (Art. 230-3), mecanismo idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio irremediable que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial, incluidos los relacionados con las circunstancias especiales de 4CUI 19001220400020230039001 Radicado 134623 TUTELA SEGUNDA INSTANCIA vulnerabilidad que atraviesan los integrantes del núcleo familiar de la accionante. En dicho escenario podrá formular todos los reproches aquí expuestos en torno a la legalidad de decisión censurada, la cual estiman arbitraria. La existencia de dicho medio de defensa judicial mediante el cual la accionante puede exponer la inconformidad que aquí ha puesto de presente, torna improcedente la tutela, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Al margen de lo anterior, la determinación de la Fiscalía General de la Nación no se advierte caprichosa, en tanto se ajusta a las reglas de la convocatoria, en la cual, como se indicó, se establece que los cargos hacen parte de la planta global y flexible, por lo que pueden ser nombrados en cualquier parte del país. Se confirmará, en consecuencia, el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del 10 de noviembre de 2023, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán negó la

5CUI 19001220400020230039001 Radicado 134623 TUTELA SEGUNDA INSTANCIA acción de tutela instaurada por SHIRLEY XIMENA FERNANDEZ MOLINA en nombre propio y en representación de sus hijos SOFIA y

DANIEL GARCÍA FERNÁNDEZ.

2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 6