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www.cortesuprema.gov.co MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 54001220400020230049101 Radicación n.° 134274 STP17597-2023 (Aprobado acta n°241) Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por el accionante, LUIS FERNANDO P ÁEZ C ARRASCAL, contra la sentencia proferida el 23 de octubre de 2023 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, que « negó por improcedente » la acción de tutela.

En síntesis, el accionante considera que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta 1 vulneró su derecho fundamental al debido proceso con ocasión de la actuación adelantada en la audiencia preparatoria.

II. HECHOS 1 Al trámite también fueron vinculados el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta, así como « todas las partes e intervinientes del proceso penal seguido en contra del accionante con radicado S.P.O.A 5400160011312016-07106 Y N.I. 2017-2700».Tutela de segunda instancia Radicado n.° 134274

CUI: 54001220400020230049101

contra del accionante con radicado S.P.O.A 5400160011312016-07106 Y N.I. 2017-2700».Tutela de segunda instancia Radicado n.° 134274

CUI: 54001220400020230049101

LUIS FERNANDO PÁEZ CARRASCAL 1.- Contra LUIS F ERNANDO P ÁEZ C ARRASCAL y otras tres personas se adelanta un proceso penal por la supuesta comisión del delito de peculado por apropiación. La audiencia preparatoria fue celebrada en sesiones de 24 de agosto de 2021 y 16 de mayo de 2022 ante el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta . La audiencia de juicio fue programada para iniciar el 29 de agosto de 2022, siendo aplazada para el 17 de octubre de 2023 2. Es importante mencionar que el asunto se encuentra a cargo del Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta desde el 7 de junio de 2023. 2.- El 13 de octubre de 2023, LUIS F ERNANDO P ÁEZ CARRASCAL instauró acción de tutela contra el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta por considerar que vulneró sus derechos fundamentales en desarrollo de la audiencia preparatoria con ocasión de -entre otrasfalencias relacionadas con el descubrimiento probatorio por la defensa, la enunciación de la Fiscalía, las solicitudes probatorias y la designación de un defensor público durante la audiencia. Comentó que no cuenta con otros mecanismos, en tanto la

descubrimiento probatorio por la defensa, la enunciación de la Fiscalía, las solicitudes probatorias y la designación de un defensor público durante la audiencia. Comentó que no cuenta con otros mecanismos, en tanto la oportunidad procesal para presentar solicitud de nulidad es en el trámite de la audiencia de acusación. Por tanto, solicitó declarar la nulidad de lo actuado a partir del descubrimiento probatorio realizado por la defensa de confianza el 24 de agosto de 2021.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2 De acuerdo con la respuesta del Juzgado Noveno vinculado, se tiene que la sesión no se pudo adelantar «por solicitud de aplazamiento de uno de los integrantes de la bancada defensiva, y a la cual, además, no compareció el acusado que hoy demanda en esta sede constitucional, aunque sí lo hizo su abogado, y en ese escenario, no se hizo alusión alguna a la voluntad de postular la petición anulatoria que hoy se pretende por vía de tutela, de forma que, más allá de que existiera o no vocación de prosperidad de aquel pedimento, lo cierto es que estando en curso el proceso, el escenario natural en el cual deben ventilarse solicitudes de tan (sic) naturaleza es el mismo trámite procesal, donde, se insiste, no ha tenido siquiera insinuación tal pretensión».

2Tutela de segunda instancia Radicado n.° 134274

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LUIS FERNANDO PÁEZ CARRASCAL 3.- El 23 de octubre de 2023 , la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta negó la acción de tutela por improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad:

LUIS FERNANDO PÁEZ CARRASCAL 3.- El 23 de octubre de 2023 , la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta negó la acción de tutela por improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad: En primer orden, nótese que el accionante pretende se suspendan los efectos de una orden de encarcelación emitida por la instancia cuando; i) no demostró haber elevado esa misma petición de nulidad ante el Despacho accionado (Juzgado 4); ii) tampoco acreditó haber peticionado esa solicitud al Despacho de instancia que actualmente conoce de la actuación penal (Juzgado 9); y iii) según lo expuesto por el actor, la solicitud de nulidad por violación del debido proceso, puede ser expuesta ante el Despacho de conocimiento. 4.- Esa decisión fue impugnada el 31 de octubre de 2023 por el accionante, quien reiteró los planteamientos de la demanda y, además, sostuvo que no solicitó la suspensión de ninguna orden de encarcelamiento sino que se declare la nulidad de lo actuado a partir del descubrimiento probatorio. En cuanto a la procedencia, señaló que no cuenta con ningún mecanismo de defensa para «presentar la solicitud de nulidad por flagrante vulneración del debido derecho en la audiencia preparatoria […]».

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 5.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto

propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, respecto de la cual ostenta la calidad de superior funcional. 3Tutela de segunda instancia Radicado n.° 134274

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LUIS FERNANDO PÁEZ CARRASCAL

b. Problema jurídico 6.- ¿El Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cúcuta vulneró el derecho fundamental al debido proceso de LUIS F ERNANDO P ÁEZ C ARRASCAL con ocasión de la actuación adelantada en la audiencia preparatoria? c. Caso concreto 7.- En el caso concreto las partes están legitimadas por pasiva y por activa. Lo primero, porque la acción de tutela se dirige contra la autoridad judicial que habría vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de LUIS FERNANDO PÁEZ CARRASCAL. Lo segundo, en tanto fue instaurada directamente por él. No obstante, la acción de tutela no satisface el requisito de procedencia de subsidiariedad. 8.- Al respecto, la Sala comparte la apreciación del juez de tutela de primera instancia, por cuanto al interior del proceso penal -que se encuentra en cursoel accionante cuenta con la oportunidad de discutir lo que plantea en el escenario constitucional. La Sala estima que esa falencia se deriva de la confusión del accionante sobre el momento para proponer

encuentra en cursoel accionante cuenta con la oportunidad de discutir lo que plantea en el escenario constitucional. La Sala estima que esa falencia se deriva de la confusión del accionante sobre el momento para proponer nulidades, ya que sostuvo que solo podía hacerlo en la audiencia de formulación de acusación (ver supra, párr. n.° 2), lo cual no tiene sentido tratándose de una actuación posterior (la audiencia preparatoria). Al respecto, la Sala de Casación Penal explicó en el Auto AP1663-2022 lo siguiente: 3.1. Presentación y resolución de solicitudes de nulidad con posterioridad a la audiencia de formulación de acusación y antes del fallo de primera instancia. 4Tutela de segunda instancia Radicado n.° 134274

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LUIS FERNANDO PÁEZ CARRASCAL […] la Ley 906 de 2004 prevé expresamente sólo dos momentos para la proposición de nulidades: la audiencia de formulación de acusación (artículo 339, inciso 1) y la sustentación del recurso extraordinario de casación (artículo 181.2). Respecto del primer momento, baste decir de manera lógica, que en tal oportunidad se ventilarán aquellas actuaciones ocurridas con anterioridad a este segmento procesal. Lo anterior, no excluye que con posterioridad a la formulación de la acusación y antes de la sentencia, el juez pueda decretar la medida correctiva extrema, en aquellos casos en que resulte imperativo sanear el proceso. Interpretación

este segmento procesal. Lo anterior, no excluye que con posterioridad a la formulación de la acusación y antes de la sentencia, el juez pueda decretar la medida correctiva extrema, en aquellos casos en que resulte imperativo sanear el proceso. Interpretación que se fundamenta en los deberes específicos que les impone a los jueces el artículo 139 numeral 3 del Código de Procedimiento Penal de 2004 (corregir actos irregulares) y aquellos generales de todo servidor judicial consagrados en el artículo 138, numerales 2 y 5 ibidem (2. Respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso y 5. Atender oportuna y debidamente las peticiones dirigidas por los intervinientes dentro del proceso penal).3 Luego entonces, por principio general, la declaratoria de nulidad ha de operar –incluso con intervención oficiosa–, consecuente a la manifestación del vicio invalidatorio, en tanto carecería de sentido continuar con la tramitación del proceso apenas porque formalmente se establecen etapas específicas, aun conociendo que lo adelantado con posterioridad, también sería objeto de anulación.4 Lo oportuno, entonces, tal como lo ha señalado la Corte en algunas de sus decisiones, es que el saneamiento opere inmediato, «dada no solo la naturaleza de la nulidad, sino caros principios de eficacia y economía». 5 Habiéndose también advertido por la jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal, que: «Ello […] no significa que se habilite a las partes para que acudan al remedio cuando ya ha fenecido la oportunidad para alegarlo –

también advertido por la jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal, que: «Ello […] no significa que se habilite a las partes para que acudan al remedio cuando ya ha fenecido la oportunidad para alegarlo – siempre y cuando, claro, el vicio opere anterior a esta oportunidad–, dado que siguen operando para el efecto los principios de extemporaneidad, trascendencia y convalidación; ni mucho menos, que a manera de recurso dilatorio, se permita interrumpir una etapa procesal cuando al final de la misma existe la posibilidad de tomar una decisión que involucre el tópico». En este sentido, concluye la Corte, planteada la propuesta de nulidad, el Juez de la audiencia debe ponderar si el asunto amerita una decisión inmediata y existe necesidad de ello, o por el contrario, teniendo en cuenta la irregularidad denunciada, su resolución en la sentencia no afectaría el trámite procesal que resta por adelantar. […] (Negrillas originales) 3 En este sentido entre otros pronunciamientos, CSJ SP3329-2020, de 09 de septiembre, Rad. 52901. 4 Así, CSJ AP5252-2017, de 17 de agosto, Rad. 50774. 5 Ibidem. 5Tutela de segunda instancia Radicado n.° 134274

CUI: 54001220400020230049101

LUIS FERNANDO PÁEZ CARRASCAL 9.- Sobre lo anterior, la Sala debe reiterar que la acción de tutela procederá solo de manera excepcionalísima tratándose de procesos en curso, de manera tal que será improcedente cuando (i) la persona tenga a su disposición distintos recursos o mecanismos para discutir las conductas

procederá solo de manera excepcionalísima tratándose de procesos en curso, de manera tal que será improcedente cuando (i) la persona tenga a su disposición distintos recursos o mecanismos para discutir las conductas que considere lesivas de sus derechos fundamentales (siendo este escenario el aplicable al caso concreto), (ii) han vencido los términos para interponer los recursos ordinarios y la parte afectada no hizo uso de ellos, o (ii) dichos recursos fueron utilizados, pero en forma indebida (CSJ STP28032023, STP2876-2023, STP2642-2023, STP4519-2023, STP4069-2023, STP4747-2023 y STP7095-2023; Cfr. CC SU-388-2021). 10.- Adicionalmente, la Sala ha explicado que es un deber interponer y agotar los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios de defensa. «De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última» (CSJ STP1957-2023, STP2049-2023, STP2311-2023,

STP4519-2023, STP4747-2023, STP6579-2023, STP9582-2023 y

STP11831-2023; y CC C-590-2005). 11.- Finalmente, la Sala no se pronunciará sobre la suspensión de la orden de encarcelación a la que hizo alusión el Tribunal, toda vez que, como lo manifestó el accionante en la impugnación, no fue un asunto planteado por él en la demanda. d. Conclusión 6Tutela de segunda instancia Radicado n.° 134274

CUI: 54001220400020230049101

LUIS FERNANDO PÁEZ CARRASCAL 12.- La Sala modificará la sentencia de tutela de primera instancia, que negó la acción de tutela, para en su lugar declarar la improcedencia por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, porque LUIS FERNANDO PÁEZ CARRASCAL tiene la oportunidad de presentar al interior del proceso penal -que se encuentra en cursola postulación relacionada con la nulidad de la audiencia preparatoria, cuestión que debe resolver el respectivo juez de conocimiento y no el de tutela, so pena de vaciar las competencias de aquél y convertir la acción de tutela en un mecanismo de protección alternativo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n. o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Modificar la sentencia impugnada, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Tercero. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Tercero. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada 7Tutela de segunda instancia Radicado n.° 134274

CUI: 54001220400020230049101

LUIS FERNANDO PÁEZ CARRASCAL

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 8