CSJ - STP17654-2021

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP17654 - 2021 Tutela de 1ª instancia No. 120029 Acta No. 314 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por CARLOS EMILIO ARICAPA TAPASCO, quien actúa en su condición de Gobernador Mayor y autoridad tradicional de la comunidad INDÍGENA UMBRA GUAQUERAMAE, y en representación del comunero indígena FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de su representado.CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante Fueron vinculados, como terceros con interés legítimo en el asunto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, la cárcel y penitenciaria de alta y mediana seguridad de Itagüí CMPMS La Paz y las secretarias y/oficinas de apoyo judicial de las autoridades accionadas y vinculadas. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela y los informes rendidos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. Con sentencia del 20 de agosto de 2021, el

Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín

destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. Con sentencia del 20 de agosto de 2021, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín condenó a FABIAN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA y otros a la pena de 95.5 meses de prisión, tras hallarlos penalmente responsables de los delitos de concierto para delinquir agravado con fines de lavado de activos, lavado de activos y tráfico o fabricación de armas o municiones. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Se encuentran recluidos en la cárcel y penitenciaria de alta y mediana seguridad de Itagüí CMPMS

La Paz.

2. La decisión fue recurrida por los abogados de los procesados, por lo cual el expediente fue remitido a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín para que desatara la alzada propuesta.

2CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante

3. Con escrito del 24 de agosto de 2021, reiterado el 26 de septiembre siguiente, el Gobernador Mayor de la comunidad INDÍGENA UMBRA GUAQUERAMAE solicitó al juzgado de conocimiento que “ordenara la entrega a nuestra comunidad indígena, cabildo UMBRA GUAQUERAMAE, de la jurisdicción del municipio de Quinchía, Risaralda, del

juzgado de conocimiento que “ordenara la entrega a nuestra comunidad indígena, cabildo UMBRA GUAQUERAMAE, de la jurisdicción del municipio de Quinchía, Risaralda, del comunero FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, (…), toda vez que en ningún centro de reclusión del Inpec ni de la Policía Nacional se garantizan sus derechos como integrante de una comunidad indígena (…)”. Sin embargo, según lo afirma, para la fecha de presentación de la acción de amparo, la aludida autoridad judicial no había dado respuesta a su postulación. Por lo anterior, demanda el amparo de los derechos fundamentales de PEMBERTY ZAPATA y, en consecuencia, se ordene a la autoridad accionada resolver su solicitud.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Y VINCULADAS

1. La titular del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín indicó que la postulación presentada por el gobernador del resguardo indígena fue remitida a la Sala Penal del Tribunal Superior de ese lugar, para que se pronunciara al respecto, situación que informó al interesado.

3CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante Aseguró que desde el momento en que profirió la sentencia condenatoria dentro del proceso seguido contra PEMBERTY ZAPATA, perdió competencia para pronunciarse sobre el asunto planteado por el accionante.

2. La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal

sentencia condenatoria dentro del proceso seguido contra PEMBERTY ZAPATA, perdió competencia para pronunciarse sobre el asunto planteado por el accionante.

2. La Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín informó que el escrito presentado por el accionante fue devuelto al juzgado de conocimiento para que se pronunciara sobre lo peticionado, por ser de su competencia.

3. El Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín indicó que el proceso adelantado en contra de FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA y otros, fue asignado a su despacho mediante acta de reparto del 20 de septiembre de 2021, para surtir la apelación de la sentencia condenatoria presentada por dos de los procesados, entre ellos el prenombrado, cuyo apoderado presentó memorial desistiendo de la apelación propuesta en su momento.

4. El director de la cárcel y penitenciaria de alta y mediana seguridad de Itagüí CMPMS La Paz, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, por advertir que el funcionario competente para resolver la postulación referida en la demanda de tutela, es el juzgado de conocimiento.

5. Los demás vinculados guardaron silencio en lo que es objeto de tutela.

4CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo señalado en el artículo 37 del

4CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo señalado en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, esta Corporación es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por cuanto involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. Cuestión previa Antes de abordar el asunto propuesto, ha de indicarse que la jurisprudencia constitucional ha establecido que los gobernadores u otras autoridades indígenas ostentan legitimación en la causa por activa para agenciar derechos de los miembros de su comunidad ancestral (T-172 de 2019, T-081 de 2015, T-866 de 2013, T-617 de 2010 y T-1026 de 2008, entre otras). A partir de ese criterio, es dable considerar que CARLOS EMILIO ARICAPA TAPASCO (Gobernador Mayor y autoridad tradicional de la comunidad indígena Umbra Guaqueramae) puede acudir en representación de FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA. Postura que la Sala de Casación Penal también ha asumido (Cfr. STP12918-2021, STP4546-2019 y STP15996-2018). 5CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029

también ha asumido (Cfr. STP12918-2021, STP4546-2019 y STP15996-2018). 5CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante Problema jurídico Determinar si las autoridades judiciales accionadas y vinculadas transgreden el derecho fundamental al debido proceso de FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, ante la presunta omisión de pronunciarse sobre la solicitud presentada en su favor por la autoridad tradicional de la comunidad indígena Umbra Guaqueramae el 24 de agosto de 2021, orientada a lograr su traslado del establecimiento penitenciario donde está recluido al resguardo indígena. Análisis del caso

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares, en los casos que la ley lo regula (artículo 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).

Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece de eficacia para su protección. Y excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

2. La petición objeto del presente pronunciamiento, no se rige bajo los parámetros que deben guiar el trámite

excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

2. La petición objeto del presente pronunciamiento, no se rige bajo los parámetros que deben guiar el trámite consagrado en las disposiciones de la Ley Estatutaria 1755

6CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante de 2015, sino que debe sujetarse a las reglas jurídicas previstas en el ordenamiento procesal penal, por tratarse de una solicitud asociada con el ejercicio de la función judicial.

3. Para resolver el asunto propuesto, debe precisarse cuál es el funcionario competente para conocer la postulación consistente en el traslado de un indígena que se encuentra recluido en un centro penitenciario ordinario a otro especializado por su cosmovisión.

Al respecto, la Sala de Casación Penal en pacífica y reiterada jurisprudencia ( CSJ AP4711-2017, 24 jul. 2017, rad. 49734, CSJ AP5052-2017, 9 ago. 2017, rad. 50861, CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155, CSJ STP129182021, 16 sep. 2021, rad. 118876), ha concluido lo siguiente: (i) La medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido del fallo condenatorio o hasta la lectura de la sentencia, lo que dependerá de si el juez de conocimiento, luego de anunciar el sentido del fallo, realizó o

anuncio del sentido del fallo condenatorio o hasta la lectura de la sentencia, lo que dependerá de si el juez de conocimiento, luego de anunciar el sentido del fallo, realizó o no manifestación expresa acerca de la libertad del procesado, tal y como lo disponen los artículos 449, 450 y 451 de la Ley 906 de 2004. (ii) Si el acusado se encuentra restringido en su libertad, en virtud de una medida de aseguramiento, y en su contra se anuncia sentido del fallo condenatorio, de negársele cualquier beneficio liberatorio la privación de la libertad estará sujeto a lo señalado en el fallo que declara su responsabilidad penal y no como consecuencia de la medida 7CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante cautelar personal, por cuanto sus efectos han cesado desde el anuncio del sentido del fallo o a partir de la lectura de la sentencia de condena, según corresponda. (iii) Como con el anuncio del sentido del fallo deja de surtir efectos jurídicos la medida de aseguramiento, es al juez con funciones de conocimiento a quien le compete pronunciarse sobre la postulación de libertad del procesado o «asuntos similares», bien concediéndola ora restringiéndola, tal y como lo establecen los artículos 449, 450 y 451 ibidem. Ahora bien, cuando el canon 29 de Ley 65 de 1993 establece que «el Director General del Instituto Nacional

tal y como lo establecen los artículos 449, 450 y 451 ibidem. Ahora bien, cuando el canon 29 de Ley 65 de 1993 establece que «el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (…), podrá disponer la reclusión en lugares especiales, tanto para la detención preventiva como para condena», se refiere a la facultad discrecional del INPEC para trasladar a los reos, con base en lo previsto en el artículo 73 ejusdem y en el parágrafo 2° del precepto 53 de la Ley 1709 de 2014, en atención a la licencia que ostenta para determinar el sitio de reclusión y la distribución de los internos. Pues, las decisiones sobre dicho tema deben estar fundadas en el conocimiento directo e inmediato de la situación concreta del penado y de las condiciones existentes en los establecimientos penitenciarios, teniendo en cuenta factores como (i) la población carcelaria, (ii) la disponibilidad física, (iii) la infraestructura del sitio y (iv) las condiciones de seguridad (CC T-435-2009, CSJ STP-13482-2016, 21 Sep. 8CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante 2016, rad. 88108 y CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155). Lo precedente significa que la autoridad encargada de resolver, en el escenario de la Ley 906 de 2004, la postulación concerniente al traslado de un aborigen que se encuentra

94155). Lo precedente significa que la autoridad encargada de resolver, en el escenario de la Ley 906 de 2004, la postulación concerniente al traslado de un aborigen que se encuentra recluido en un centro penitenciario ordinario a otro especializado, por su cosmovisión, es el funcionario judicial (fallador)1. Pues, la aludida solicitud, valorándola con un enfoque diferencial, se asemeja a las solicitudes de libertad (canon 154, numeral 9, ídem), por cuanto busca la protección de la idiosincrasia de las culturas minoritaria, en aras de preservar el pilar fundamental del pluralismo jurídico existente en nuestro territorio nacional (precepto 1 Superior).2 Empero, de acuerdo con las precisiones esbozadas previamente, será el juez de control de garantías hasta antes del pronunciamiento del sentido del fallo; competencia que puede extenderse hasta la lectura del mismo, en el evento que aquella manifestación no se refiera a la libertad del indígena procesado (CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155). Por otra parte, conservará dicha facultad el juez con funciones de conocimiento a partir de la exteriorización del 1 CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155.2 CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155. 9CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante

9CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante sentido de la sentencia, en el supuesto que haya emitido un juicio de valor en relación con la libertad del aborigen encausado. En caso contrario, es decir, en el evento que haya omitido tal apreciación, la adquirirá desde la lectura del fallo (CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155). En ese sentido, el director del INPEC únicamente está facultado para ordenar los mencionados traslados por factores que le son propios a sus labores como administrador3 de los centros penitenciarios y carcelarios, pero no por motivos jurisdiccionales, y, en todo caso, respetando siempre el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los destinatarios de esas determinaciones, el cual constituye el límite de su discrecionalidad (CC C-395 de 1995 y CSJ STP16538-2017, 9 oct. 2017, rad. 94155).

4. Trasladadas las anteriores premisas al caso que se examina, se advierte que el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Medellín , se ha negado a resolver la postulación sobre el traslado de FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA del establecimiento carcelario donde está recluido a la comunidad indígena UMBRA GUAQUERAMAE, por considerar que la autoridad

PEMBERTY ZAPATA del establecimiento carcelario donde está recluido a la comunidad indígena UMBRA GUAQUERAMAE, por considerar que la autoridad competente para pronunciarse sobre ese particular es la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, ante quien se surte la alzada propuesta dentro del proceso adelantado contra el prenombrado. 3 Resolución nº. 00571 del 7 de marzo de 2013, «Por medio de la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleados del personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC», expedido por el Director General del INPEC. 10CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante Lo anterior constituye fundamento suficiente para conceder el amparo invocado, en la medida que la solicitud que es objeto de la acción de tutela se asimila a las postulaciones relacionadas con la libertad, bajo ese entendido compete resolverla al juzgado de conocimiento, por haber sido presentada con posterioridad al anuncio del sentido del fallo y antes de que la sentencia cobre ejecutoria (CSJ AP4315-2016, rad. 48310). En consecuencia, se ordenará al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín que, en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de este proveído, si todavía no lo ha hecho, inicie el trámite respectivo y

En consecuencia, se ordenará al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín que, en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de este proveído, si todavía no lo ha hecho, inicie el trámite respectivo y recopile la información pertinente para emitir un pronunciamiento de fondo, en torno a la postulación presentada por CARLOS EMILIO ARICAPA TAPASCO (Gobernador Mayor y autoridad tradicional de la comunidad indígena Umbra Guaqueramae) , orientada a lograr el traslado de FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA del establecimiento penitenciario donde está recluido al resguardo indígena. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 11CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante

R E S U E L V E:

1. Conceder el amparo constitucional al derecho fundamental al debido proceso que radica en cabeza de FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, vulnerado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Ordenar al Juzgado Tercero Penal del Circuito

Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Ordenar al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Medellín que, en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de este proveído, si todavía no lo ha hecho, inicie el trámite respectivo y recopile la información pertinente para emitir un pronunciamiento de fondo, en torno a la postulación presentada por CARLOS EMILIO ARICAPA TAPASCO (Gobernador Mayor y autoridad tradicional de la comunidad indígena Umbra Guaqueramae), orientada a lograr el traslado de FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA del establecimiento penitenciario donde está recluido al resguardo indígena.

3. Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, informando que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes.

4. De no ser impugnada esta sentencia, enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

12CUI 11001020400020210212500 Tutela 1ª instancia No. 120029 FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, mediante representante

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13