CSJ - STP17719-2023

GERARDO BARBOSA CASTILLO

Magistrado Ponente STP17719-2023 Tutela de 1ª instancia No. 134535 Acta No. 249 Bogotá D. C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Resuelve la Corte la acción de tutela promovida por VIANOR ANTONIO ATENCIO CANOLES contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. Fueron vinculados las partes e intervinientes en el proceso penal No. 110016000098201780220.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓNCUI 11001023000020230237200

Tutela 1° Instancia No. 134535 VIANOR ANTONIO ATENCIO CANOLES En contra de VIANOR ANTONIO ATENCIO CANOLES, el Juzgado 2° Penal del Circuito de Rionegro adelanta el proceso penal 110016000098201780220 por los delitos de tráfico de migrantes, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por omisión, por hechos que fueron resumidos así1: “Se desprende del escrito de acusación que, el 6 de agosto de 2017 a las 19:59 horas, Vianor Antonio Atencio Canoles quien se encontraba cumpliendo sus labores en el módulo N° 3 del área de inmigración ColombiaAeropuerto José María Córdoba - de manera irregular apartó de la fila al ciudadano NEJMI SAKI en el momento que hacía su ingreso al país procedente de Panamá.

Aeropuerto José María Córdoba - de manera irregular apartó de la fila al ciudadano NEJMI SAKI en el momento que hacía su ingreso al país procedente de Panamá. Luego de consultados los sistemas del área de migración se estableció que no hubo registro del tránsito migratorio internacional de este ciudadano extranjero al muelle internacional del aeropuerto, ni se dejó sentado en los registros esa tramitación migratoria. De acuerdo con información suministrada por la policía australiana, el señor NEJMI SAKI formaba parte de un grupo criminal transnacional dedicado al tráfico de estupefacientes. En el curso de la audiencia de juicio oral que tuvo lugar el 21 de febrero de 2023, el defensor solicitó la exclusión del informe de investigador de campo FPJ11 del 4 de septiembre de 2017 suscrito por Alexander Barrios Cepeda, dado que los resultados allí plasmados ya habían sido obtenidos con anterioridad a la fecha en que el juzgado de control de garantías impartió legalidad a la orden de búsqueda selectiva en bases de datos. Explicó que según el testimonio vertido por los investigadores en el juicio oral, el ingreso de Nejmi Saki a Medellín, aparentemente se conoció por un oficio de la policía internacional australiana del 22 de agosto de 2017, razón por la que la Fiscalía impartió una orden de búsqueda selectiva 1 Así fueron plasmados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en el auto del 15 de agosto de 2023, objeto de la presente acción de tutela. 2CUI 11001023000020230237200 Tutela 1° Instancia No. 134535

VIANOR ANTONIO ATENCIO CANOLES

de 2023, objeto de la presente acción de tutela. 2CUI 11001023000020230237200 Tutela 1° Instancia No. 134535 VIANOR ANTONIO ATENCIO CANOLES en bases de datos a través de la cual, pretendió obtener los registros de video de las cámaras de seguridad de los parqueaderos del aeropuerto José María Córdoba, las declaraciones rendidas ante la DIAN al momento de ingresar al país, información de los pasajeros de los vuelos, entre otros, orden a la que el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá impartió legalidad en audiencia celebrada el día 23 del mismo mes y año. Sin embargo, aseguró que desde fecha anterior a la comunicación de la policía australiana y de la autorización del juez constitucional, la Fiscalía ya había recolectado la información requerida, lo que significa que únicamente acudió al control judicial para darle visos de legalidad a un procedimiento que se realizó sin el cumplimiento de los requisitos legales. El Juzgado 2° Penal del Circuito de Rionegro accedió a dicha solicitud y, en consecuencia, decretó la exclusión probatoria del mencionado informe de investigador de campo, al advertir que en efecto, hubo un emprendimiento investigativo por parte de la policía judicial sin contar con la autorización del juez de control de garantías. En desacuerdo, la Fiscalía interpuso recurso de apelación. Por auto del 15 de agosto de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia revocó la decisión recurrida al considerar, entre otras razones, que las actividades investigativas cuestionadas por la defensa ni siquiera

del 15 de agosto de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia revocó la decisión recurrida al considerar, entre otras razones, que las actividades investigativas cuestionadas por la defensa ni siquiera ameritaban una búsqueda selectiva en bases de datos, pues no se trata de información que pueda ser catalogada como privada o sensible. En criterio de VIANOR ANTONIO ATENCIO CANOLES, la decisión del Tribunal presenta defectos de orden fáctico y sustantivo, pues la información relacionada con la identificación de todos los pasajeros de un vuelo internacional, las cámaras de seguridad de un parqueadero del 3CUI 11001023000020230237200 Tutela 1° Instancia No. 134535 VIANOR ANTONIO ATENCIO CANOLES aeropuerto y las declaraciones de ingreso al país presentadas a la DIAN, es sensible por tratarse de datos personales de varios ciudadanos y, en consecuencia, era necesaria la autorización del juez de garantías para que se realizara la búsqueda selectiva en bases de datos. Por tanto, pretende que, en amparo de sus derechos fundamentales, se deje sin efectos el auto del 15 de agosto de 2023 proferido por la Sala Penal del Tribunal de Antioquia, y en su lugar se ordene la exclusión probatoria de todos los resultados investigativos contenidos en el informe de investigador de campo del 4 de septiembre de 2023. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 24 de noviembre de 2023, la Sala avocó conocimiento de la acción y ordenó surtir los traslados correspondientes. La Fiscalía 19 de la Dirección Especializada contra el Narcotráfico, se opuso a la prosperidad del amparo al advertir que el accionante pretende

de la acción y ordenó surtir los traslados correspondientes. La Fiscalía 19 de la Dirección Especializada contra el Narcotráfico, se opuso a la prosperidad del amparo al advertir que el accionante pretende hacer uso de la acción como si se tratara de una instancia adicional, máxime cuando el testigo que suscribió el informe cuya exclusión pretende no ha finalizado su declaración. La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, se remitió a los argumentos expuestos en la providencia judicial censurada. El Juzgado 2° Penal del Circuito de Rionegro, remitió el enlace del proceso seguido en contra del accionante y advirtió que en su curso han sido garantizados sus derechos fundamentales. Por último, el abogado Carlos Mauricio Mejía Urrea, quien ejerce la defensa de VIANOR ATENCIO CANOLES en el proceso penal objeto de 4CUI 11001023000020230237200 Tutela 1° Instancia No. 134535 VIANOR ANTONIO ATENCIO CANOLES la tutela, coadyuvó la pretensión de amparo al advertir que el informe de investigador de campo del 4 de septiembre de 2017 es ilegal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 5° del artículo 1° del Decreto 333 de 2021, esta Corporación es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia. El artículo 86 de la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o los

El artículo 86 de la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. Cuando esta acción se dirige contra providencias o actuaciones judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela -excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-2, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado3”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos 2 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P. 3 Ver: Sentencia SU-074 de 2022.

5CUI 11001023000020230237200 Tutela 1° Instancia No. 134535 VIANOR ANTONIO ATENCIO CANOLES vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU215 de 2022, C-590/05 y T-332/06). El presupuesto de la subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional. La jurisprudencia ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, esta limitante se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso , (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C. sentencia T-103/2014). De la información recopilada en esta actuación se establece que, el proceso penal 110016000098201780220 seguido en contra de VIANOR

mecanismos de impugnación disponibles (C.C. sentencia T-103/2014). De la información recopilada en esta actuación se establece que, el proceso penal 110016000098201780220 seguido en contra de VIANOR ANTONIO ATENCIO CANOLES se encuentra en curso, a la espera de ser concluido el juicio oral. En ese orden, para la Sala es claro que el presupuesto de subsidiariedad no se cumple, por cuanto la actuación se encuentra en curso y, de esa manera, el accionante aún cuenta con diversos mecanismos de 6CUI 11001023000020230237200 Tutela 1° Instancia No. 134535 VIANOR ANTONIO ATENCIO CANOLES defensa al interior del proceso, en caso de estimar que sus derechos fundamentales fueron vulnerados. Es así como, puede plantear lo pertinente al alegar de conclusión y, en caso de proferirse una sentencia condenatoria en su contra, puede hacer uso de los recursos de apelación y casación. En este punto, conviene aclarar al actor que la sola inconformidad con la decisión cuestionada no viabiliza la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado interferir en asuntos que son competencia de las autoridades ordinarias, salvo cuando sea evidente o flagrante la existencia de una vía de hecho, situación que en el presente caso no se advierte. Tampoco se evidencia la posible estructuración de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional por vía transitoria, pues no aparecen acreditados los supuestos de hecho necesarios

caso no se advierte. Tampoco se evidencia la posible estructuración de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional por vía transitoria, pues no aparecen acreditados los supuestos de hecho necesarios para su actualización, en los términos requeridos por la doctrina de la Corte constitucional (Sentencia T309 de 2010, entre otras). Sin más consideraciones, se negará el amparo pretendido. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de VIANOR

ANTONIO ATENCIO CANOLES.

7CUI 11001023000020230237200 Tutela 1° Instancia No. 134535

VIANOR ANTONIO ATENCIO CANOLES

2. Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y en caso de no ser impugnada, enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

GERARDO BARBOSA CASTILLO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 8