CSJ - STP17731-2023

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP17731-2023 Tutela de 2ª instancia No. 133388 Acta No. 221 Bogotá D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Subsanada la irregularidad advertida en el trámite1, resuelve la Sala la impugnación interpuesta por JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE contra el fallo de tutela proferido el 29 de junio de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo constitucional promovido frente a la Fiscalía 277 Seccional de la misma ciudad , por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales de petición, acceso a la administración de justicia y debido proceso. 1 Mediante auto ATP1902-2022 del 15 de noviembre de 2022, esta Sala declaró la nulidad del fallo proferido el 21 de septiembre de esa anualidad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a efectos de que se integrara en debida forma el contradictoria y se vinculara al trámite a la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, las Direcciones Seccionales de Fiscalías de Florencia y Bogotá, y el Establecimiento Penitenciario Las Heliconias de la misma ciudad.CUI 11001220400020220332702 Tutela 2ª instancia No. 133388 JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE Al trámite fueron vinculados la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, la Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia y el

Procuraduría General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, la Dirección Seccional de Fiscalías de Florencia y el Establecimiento Penitenciario Las Heliconias de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. El 9 de noviembre de 2018, el Juzgado Penal del Circuito de Funza (Cundinamarca) condenó a JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE a la pena principal de 216 meses de prisión, tras hallarlo responsable del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, cuya víctima fue su hija M.C.C.R. Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca mediante sentencia del 23 de abril de 2019.

2. CANTOR ALZATE denunció a Heidy Marcela Rativa Melo y a su hija M.C.C.R., por los delitos de falsa denuncia, injuria y calumnia.

Aseguró que éstas faltaron a la verdad en sus declaraciones en juicio y aportó soportes documentales que, en su criterio, desvirtuaban por completo su credibilidad.

3. El conocimiento de la investigación correspondió a la Fiscalía 277

Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra el Orden Económico y la Fe Pública de Bogotá, bajo el NUNC 110016000050202008750, la cual dispuso su archivo mediante orden del 20 de agosto de 2020, argumentando la atipicidad de la conducta.

4. Sostiene el accionante que con la anterior determinación la Fiscalía accionada vulneró sus derechos fundamentales.

argumentando la atipicidad de la conducta.

4. Sostiene el accionante que con la anterior determinación la Fiscalía accionada vulneró sus derechos fundamentales.

2CUI 11001220400020220332702 Tutela 2ª instancia No. 133388 JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE Refiere que el 21 de noviembre de 2021, 21 de enero y 22 de marzo de 2022, a través de la “Fiscalía de Florencia”, elevó solicitud de desarchivo sin obtener respuesta. Con fundamento en estos argumentos, pretende el amparo de sus derechos fundamentales de petición, acceso a la administración de justicia y debido proceso. En consecuencia, solicita que, en armonía con el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y, de acuerdo con la evidencia presentada, se ordene a: i) La Fiscalía 277 Seccional Unidad de Fe Pública y Orden Económico de Bogotá: - Desarchivar el proceso 202008750 y trasladar la denuncia a la Fiscalía Delegada ante esta Corporación. - Vincular a María Camila Cantor Rativa por los posibles delitos de falsa denuncia contra persona determinada, falso testimonio, fraude procesal y ocultamiento, alteración o destrucción de elemento material probatorio. - “Certificar” la autenticidad de las evidencias documentales aportadas por un perito experto en la materia, con la finalidad de interponer acción extraordinaria de revisión. - Remitir copia de las “cartas” donde Heidy Rativa (progenitora de María Camila y de Estefanía) informa ante la Multinacional de Transporte DHL,

extraordinaria de revisión. - Remitir copia de las “cartas” donde Heidy Rativa (progenitora de María Camila y de Estefanía) informa ante la Multinacional de Transporte DHL, que las menores dejaron de estudiar por rebeldía y que hacía 4 años “no vivía con ellos, ni les pasaba plata”. ii) La Defensoría del Pueblo que le asigne un abogado para el ejercicio de la “acción de revisión y/o doble instancia”. iii) La Procuraduría General de la Nación que ejerza vigilancia de acuerdo con el artículo 277, numerales 1, 2, 5, 7 y 9 de la Constitución Política y le otorgue una audiencia virtual para la investigación de otras 3CUI 11001220400020220332702 Tutela 2ª instancia No. 133388 JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE posibles conductas que no fueron expuestas en el escrito de tutela por no tener pruebas.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADAS

1. La Fiscalía 277 Seccional de Bogotá solicitó negar el amparo invocado. Informó que el 25 de abril de 2022 dio respuesta al derecho de petición de información allegado por el accionante, la cual remitió a través del correo atencionalciudadano@inpec.gov.co Precisó que CANTOR ALZATE sólo solicitó información del estado de la indagación y no el desarchivo de las diligencias, de tal manera que no ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y en la sentencia C-1194 de 2005.

2. El Procurador 323 Judicial I Penal de Florencia indicó que la

que no ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 y en la sentencia C-1194 de 2005.

2. El Procurador 323 Judicial I Penal de Florencia indicó que la Personería Delegada en lo Penal es la entidad que interviene como Ministerio Público ante la Fiscalía accionada. Adicionalmente, manifestó que esta situación fue comunicada al accionante mediante oficio No. 059 del pasado 13 de junio.

3. La Personería de Bogotá explicó que no hubo intervención oficiosa o rogada del Ministerio Público en el trámite de indagación que se cuestiona e informó que tuvo conocimiento de la orden de archivo por parte del Despacho fiscal encargado.

4. La Defensoría del Pueblo informó que el accionante no ha elevado directamente solicitud de designación de un defensor público para la presentación de la acción extraordinaria de revisión, sin embargo, con ocasión de la presente vinculación, le fue designado uno con la finalidad

4CUI 11001220400020220332702 Tutela 2ª instancia No. 133388 JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE de asesorarlo en tal propósito. Además, adjuntó copia de un oficio remitido el 26 de junio de 2023 al Establecimiento Carcelario Las Heliconias, mediante el cual le precisan al accionante las particularidades del recurso extraordinario de revisión, le requieren algunos documentos e información a efectos de coordinar la consecución de los insumos necesarios para examinar la viabilidad del recurso.

5. La Dirección Seccional de Fiscalías de Caquetá sostuvo que la

requieren algunos documentos e información a efectos de coordinar la consecución de los insumos necesarios para examinar la viabilidad del recurso.

5. La Dirección Seccional de Fiscalías de Caquetá sostuvo que la petición radicada en su oficina de ventanilla única relacionada con el NUNC 202008750, fue remitida, por competencia, a la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá, autoridad que, en su concepto, es la llamada a brindar la respuesta requerida. Por tanto, solicitó su desvinculación.

6. La Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá informó que trasladó oportunamente las peticiones elevadas por el accionante a la Fiscalía 277 Seccional encargada, razón por la cual solicitó su desvinculación.

7. Los demás vinculados guardaron silencio.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 29 de junio 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo invocado por JOSÉ ANTONIO

CANTOR ALZATE.

Indicó que el actor incumplió el presupuesto de subsidiariedad por no haber demostrado el agotamiento de los mecanismos de defensa que el 5CUI 11001220400020220332702 Tutela 2ª instancia No. 133388 JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE legislador previó a efectos de obtener el desarchivo de la investigación, esto es, haber acudido directamente ante la Fiscalía 277 Seccional de Bogotá con nuevos elementos probatorios o ante el juez de control de garantías.

legislador previó a efectos de obtener el desarchivo de la investigación, esto es, haber acudido directamente ante la Fiscalía 277 Seccional de Bogotá con nuevos elementos probatorios o ante el juez de control de garantías. Respecto de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, concluyó que la primera había satisfecho la pretensión del actor al asignarle un defensor público para examinar la viabilidad del recurso extraordinario de revisión, y descartó que la segunda hubiera incurrido en vulneración alguna de derechos, puesto que el accionante no demostró haber elevado de manera directa solicitud de intervención. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante, quien insiste en la vulneración de sus derechos fundamentales con sustento en hechos y argumentos similares a los expuestos en la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De conformidad con lo  normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 , esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia proferido por

la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.

2. En el presente asunto corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela promovida por JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZÁTE resulta procedente para ordenar el desarchivo de la investigación tramitada en su momento por la Fiscalía 277 Seccional de Bogotá, bajo el NUNC

6CUI 11001220400020220332702 Tutela 2ª instancia No. 133388

resulta procedente para ordenar el desarchivo de la investigación tramitada en su momento por la Fiscalía 277 Seccional de Bogotá, bajo el NUNC 6CUI 11001220400020220332702 Tutela 2ª instancia No. 133388 JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE 110016000050202008750, y si, la Defensoría del Pueblo y la Personería Delegada para Asuntos Penales II de la misma ciudad, han vulnerado de alguna manera sus derechos fundamentales.

3. La acción de tutela se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece de eficacia para su protección. Y, excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

4. Desde antaño la Corte ha sostenido que, aunque la decisión de archivo de la indagación es del resorte exclusivo de la Fiscalía, ello no implica que sea una determinación que haga tránsito a cosa juzgada, puesto que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, existe la posibilidad de reanudar la investigación en el evento que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, siempre y cuando no haya prescrito la acción (CC C 1154 de 2005).

5. A partir de los principios de subsidiariedad y residualidad que rigen el presente mecanismo constitucional, esta Sala ha determinado su improcedencia para ordenar el desarchivo de las diligencias considerando que las partes involucradas cuentan con la posibilidad de acudir a otros mecanismos ordinarios de defensa con el propósito de ventilar tal

improcedencia para ordenar el desarchivo de las diligencias considerando que las partes involucradas cuentan con la posibilidad de acudir a otros mecanismos ordinarios de defensa con el propósito de ventilar tal pretensión. (Cfr. STP8132, 17 may. 2022, rad. 123901; STP8123, 26 jun. 2022, rad. 124298, STP10713, 1 jun. 2021, rad. 116626, entre otras). En un primer momento, ante el fiscal encargado que dispuso el archivo y, en caso de presentarse controversia entre los motivos de inconformidad expresados y el fundamento del archivo, ante el juez de control de garantías, para que este sea quien dirima la controversia 7CUI 11001220400020220332702 Tutela 2ª instancia No. 133388 JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE suscitada en torno al desarchivo, siempre y cuando no haya prescrito la acción penal y se aporten nuevos elementos de juicio orientados a mostrar que concurren los presupuestos probatorios para declarar la existencia del hecho o la tipicidad objetiva de la conducta (CC C 1154 de 2005 y CSJ STP 16816 de 2017, STP6534 - 2021, STP4070 – 2021, entre otras). 4.1. Sobre este particular, razón asiste al Tribunal a quo, pues de lo actuado no existe evidencia indicativa de que el gestor del amparo hubiese acudido directamente a la Fiscalía 277 Seccional de Bogotá, solicitando el desarchivo, aportando los nuevos elementos probatorios que, en su

actuado no existe evidencia indicativa de que el gestor del amparo hubiese acudido directamente a la Fiscalía 277 Seccional de Bogotá, solicitando el desarchivo, aportando los nuevos elementos probatorios que, en su criterio, permiten caracterizar los hechos denunciados como delito. Menos aún, que ante la discrepancia entre los motivos de inconformidad expresados y el fundamento del archivo, hubiese acudido ante el juez de control de garantías a efectos de dirimir tal controversia. Situación que de suyo torna la improcedencia del amparo invocado. También resultan improcedentes las demás pretensiones elevadas relacionadas con aspectos probatorios como “certificar” con un perito la autenticidad de las evidencias documentales aportadas a la denuncia con la finalidad de interponer la acción de revisión, puesto que, como con acierto sostuvo la Fiscalía accionada, dicho recaudo probatorio es una carga procesal propia de quien pretende intentar el referido recurso extraordinario. En todo caso, de lo actuado se advierte que la Defensoría del Pueblo designó un defensor público para asesorar al actor y examinar la viabilidad de la mencionada demanda, incluso así se le hizo saber mediante oficio del pasado 26 de junio, en el cual, no solo le fueron precisadas las 8CUI 11001220400020220332702 Tutela 2ª instancia No. 133388 JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE particularidades del recurso, sino, además, se le requirió documentación e información para “realizar la respectiva solicitud probatoria”2. Finalmente, se descarta la vulneración de derechos por parte de la

JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE particularidades del recurso, sino, además, se le requirió documentación e información para “realizar la respectiva solicitud probatoria”2. Finalmente, se descarta la vulneración de derechos por parte de la Procuraduría General de la Nación, toda vez que, conforme informó el Ministerio Público adscrito a la Personería delegada para Asuntos Penales II de esta ciudad, el actor no ha elevado directamente solicitud de intervención en el trámite que censura. Luego no puede pretender desnaturalizar el presente mecanismo excepcional sin haber acudido previamente a los mecanismos ordinarios establecidos para la consecución de sus pretensiones.

5. En las anotadas condiciones, el incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad impone la declaratoria de improcedencia del amparo invocado y no su negación. En consecuencia, se modificará el fallo impugnado y, en su lugar, se declarará improcedente la acción de tutela promovida por JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE contra la Fiscalía 277 Seccional de Bogotá.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

1. Modificar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar la improcedencia del amparo invocado, de conformidad con las precisiones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

1. Modificar el fallo impugnado y, en su lugar, declarar la improcedencia del amparo invocado, de conformidad con las precisiones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 2 Fl. 2, 0030RtaDefensoriaDelPuebloBogotá, cuaderno primera instancia.

9CUI 11001220400020220332702 Tutela 2ª instancia No. 133388

JOSÉ ANTONIO CANTOR ALZATE

2. Notificar este proveído, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.

Notifíquese y cúmplase

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 10