CSJ - STP17822-2023

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP17822-2023 Radicación no. 134699 (Aprobado Acta No. 249) Bogotá, D. C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Resuelve la Corte la impugnación presentada por ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA, en contra de la sentencia del 22 de septiembre de 2023 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó la acción de tutela interpuesta por la prenombrad a, frente a la Contraloría General de la República. Al trámite fueron vinculados, el Ministerio del Trabajo, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Vicepresidencia de la República.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. Los hechos fueron presentados por el tribunal así:

Manifestó la accionante que es funcionaria de carrera administrativa de la Contraloría General de la Republica, hace diez años, abogada, especializada en Derecho Administrativo, candidata a magister de la Universidad Externado deRadicado 11001220400020230316101 Numero interno 134699 Tutela de segunda instancia ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA y otra Colombia, con cuatro años de experiencia profesional en contratación estatal y seis años en responsabilidad fiscal.

Que teniendo en cuenta que el cargo de la Dirección de Contratación, que es de carrera administrativa y va quedar vacante por disfrute del derecho de pensión del titular, la entidad procedió a dar aplicación del artículo 13 del Decreto 268 de 2000 que establece: […] Provisión de cargos de carrera vacantes en forma definitiva. En caso

carrera administrativa y va quedar vacante por disfrute del derecho de pensión del titular, la entidad procedió a dar aplicación del artículo 13 del Decreto 268 de 2000 que establece: […] Provisión de cargos de carrera vacantes en forma definitiva. En caso de vacancia definitiva, si existiere lista de elegibles vigente, se procederá al nombramiento en período de prueba. Si no existiere, el empleo podrá proveerse mediante encargo o nombramiento provisional, previa convocatoria a concurso.

Mientras se surte el proceso de selección los empleados de carrera podrán ser encargados en tales empleos si acreditan los requisitos para su desempeño, en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.

El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular.

Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

PARÁGRAFO. Salvo las excepciones previstas en este decreto, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos. Refirió que como en la actualidad la Contraloría General de la República no ha realizado el concurso de méritos en aplicación del Decreto 268 de 2000, desconociendo el artículo 125 de la Constitución Política que elevó a rango

realizado el concurso de méritos en aplicación del Decreto 268 de 2000, desconociendo el artículo 125 de la Constitución Política que elevó a rango constitucional el principio del mérito para la designación y promoción de los servidores públicos, por correo electrónico solicitó al Contralor General de la Republica, al Vicecontralor y al Gerente de Talento Humano de la entidad “… se tuviera en cuenta mi hoja de vida para proveer mediante encargo la vacante de Director de Carrera por acreditar la suscrita los requisitos para su desempeño…”

Que en respuesta, la administración le envió el memorando 20231E0068061 que hace referencia a la potestad nominadora, los derechos de carrera administrativa y el cumplimiento de requisitos del empleado para el desempeño del cargo y le indicó que, en todo caso, “…es el Contralor quien determinará con qué funcionarios proveer las mencionadas vacantes, lo cual no implica que quienes no han sido beneficiados con un encargo, no puedan acceder al mismo, cuando así se defina por necesidades del servicio y conforme las facultades otorgadas al nominador. — Teniendo en cuenta lo anterior, se aclara que no es necesario elevar requerimientos personales con tal fin, por cuanto el Contralor General de la República al momento de considerar la provisión del empleo verificará previamente el cumplimiento de los requisitos correspondientes según la información que reposa en la historia laboral…”

Afirmó la actora que “... si se favorecen a los partidos políticos, los sindicatos y familiares de empleados cuál es la razón por la cual no pueda ser considerada miRadicado 11001220400020230316101 Numero interno 134699

Afirmó la actora que “... si se favorecen a los partidos políticos, los sindicatos y familiares de empleados cuál es la razón por la cual no pueda ser considerada miRadicado 11001220400020230316101 Numero interno 134699 Tutela de segunda instancia ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA y otra hoja de vida para desempeñar en encargo la Dirección de Contratación pues cumplo con los requisitos de experiencia e idoneidad profesional…”

Agregó que, “… como mujer de carrera administrativa me siento desconocida e invisibilizada pues se genera por parte de la administración de la Contraloría General un trato diferenciado injustificado en detrimento de un grupo poblacional que en caso son las mujeres de carrera administrativa…”

2. Por lo anterior, la parte demandante acude ante el juez de tutela para que proteja sus garantías fundamentales a la igualdad el derecho preferencial de encargo y el mérito y, como consecuencia de ello ordene al «a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA tener en cuenta mi hoja de vida para

proveer mediante encargo la vacante de Director de Carrera por acreditar la suscrita los requisitos para su desempeño.». TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA A través de auto del 14 de septiembre de 2023, el a quo avocó conocimiento y corrió el respectivo traslado a las autoridades mencionadas.

1. La Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República indicó, entre otras cosas, que, mediante memorando 20231E0068031

1. La Gerente de Talento Humano de la Contraloría General de la República indicó, entre otras cosas, que, mediante memorando 20231E0068031

del 10 de julio de 2023, dirigido a todos los funcionarios de carrera administrativa especial de esa entidad, ante las múltiples solicitudes de encargo elevadas por dichos funcionarios para la provisión de los empleos en vacante definitiva o temporal, fueron efectuadas una serie de precisiones para la provisión, mediante encargo, de las vacantes temporales, señalándose en el mismo que «no es necesario elevar requerimientos personales con tal fin, por cuanto el Contralor General de la República al momento de considerar la provisión del empleo verificará previamente el cumplimiento de los requisitos correspondientes según la información que reposa en la historia laboral.». De igual modo, apuntó que, mediante Resolución ORD-81117-13642023 de 23 de agosto de 2023, se dispuso aceptar la renuncia presentada porRadicado 11001220400020230316101 Numero interno 134699 Tutela de segunda instancia ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA y otra Antonio Rafael Díaz Montiel, al cargo de Director, Nivel Directivo, Grado 03 de la Dirección de Infraestructura, Bienes y Servicios, a partir del 1 de octubre de 2023. «Como se puede evidenciar el señor ANTONIO RAFAEL DIAZ MONTIEL, aún no ha sido retirado y, en todo caso, de conformidad con el Decreto Ley 2037 de 2019, ya citado, el empleo que ocupaba pasa a ser de libre nombramiento y remoción… a la fecha no

no ha sido retirado y, en todo caso, de conformidad con el Decreto Ley 2037 de 2019, ya citado, el empleo que ocupaba pasa a ser de libre nombramiento y remoción… a la fecha no se ha procedido al retiro del funcionario que ocupa el empleo en el que aspira la funcionaria a ser encargada. En consecuencia, la vulneración que pretende alegar no se encuentra configurada.». De otro lado, mencionó que la actora tiene otro medio de defensa judicial, «esto es, el medio de control de nulidad con ocasión del encargo de los demás coordinadores. En efecto, la decisión en mención debe ser impugnada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad. Este mecanismo podía ser utilizado por el accionante dentro del término dispuesto para ello y además, podía solicitar en sede judicial su suspensión provisional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 ibidem… No se puede negar entonces que al cuestionarse el motivo que da lugar al encargo de otros servidores públicos, su legalidad debe ser discutida ante el juez natural y por lo tanto, deviene improcedente la tutela. Se advierte entonces que, respecto de los hechos aquí debatidos, existen asuntos que deben someterse a instancias del juez contencioso administrativo y no, del juez de tutela; máxime si se tiene en cuenta que no se encuentra probada la existencia de un perjuicio irremediable.».

2. Por su parte, los representantes del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública solicitaron su desvinculación del asunto, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

2. Por su parte, los representantes del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Departamento Administrativo de la Función Pública solicitaron su desvinculación del asunto, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. Mediante fallo del 22 de septiembre de 2023, la Corporación de primer grado negó el amparo pretendido, tras considerar que, como regla general, el amparo tutelar no resulta procedente para atacar la legalidad de decisiones judiciales o administrativas, pues al interior de esos procedimientos existen mecanismos jurídicos de defensa para controvertirlas.Radicado 11001220400020230316101

Numero interno 134699 Tutela de segunda instancia ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA y otra A lo expuesto adicionó que «la situación que la accionante reclama no se ha presentado, la vacante no se ha materializado, por lo tanto, se desconoce, quien será el funcionario designado para ocuparla… Por lo tanto, mal puede el juez constitucional usurpar funciones y competencias para, como de manera errada lo pretende la accionante, ordenar “… tener en cuenta mi hoja de vida para proveer mediante encargo la vacante del Director de Carrera por acreditar la suscrita los requisitos para su desempeño…” si eso es, precisamente, lo que la entidad hará en su momento.».

4. Inconforme la decisión de primera instancia, ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA la impugnó , registrando para fundamento de ello que el medio de control de nulidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa, no es eficaz ni idóneo «pues dicha acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional ni permite tomar las medidas necesarias para la protección o

ni idóneo «pues dicha acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional ni permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados al punto que ya nombraron una persona en el cargo sin tener en cuenta artículo 13 del Decreto Ley 268 de 2000.». CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Observa la Sala que el reproche planteado por la parte actora se dirige en contra del memorando 20231E0068031 del 10 de julio de 2023, a través del cual la accionada, sin que contestara de fondo, emitió pronunciamiento frente a la petición que formulara, tendiente a que «se tuviera en cuenta mi hoja de vida para proveer mediante encargo la vacante de Director de Carrera por acreditar la suscrita los requisitos para su desempeño». Por consiguiente, acude al juez constitucional para que requiera a la entidad en aras de que ésta ofrezca una respuesta positiva a su pedido de que seRadicado 11001220400020230316101 Numero interno 134699 Tutela de segunda instancia ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA y otra tenga en cuenta su hoja de vida «para proveer mediante encargo la vacante de Director de Carrera». De entrada advierte la Corte que la petición de protección no tiene

Numero interno 134699 Tutela de segunda instancia ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA y otra tenga en cuenta su hoja de vida «para proveer mediante encargo la vacante de Director de Carrera». De entrada advierte la Corte que la petición de protección no tiene vocación de éxito, pues la controversia planteada por la parte demandante no puede ser resuelta mediante la acción de tutela, en atención a su carácter residual y subsidiario. Por el contrario, la censura expuesta en la demanda inicial corresponde a una temática que debe alegarse y definirse por el juez natural competente, a voces de lo contemplado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En efecto, la acción de tutela no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales comunes ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquéllos no se utilizan o, habiéndolo hecho, resultan desfavorables al interesado. Bajo ese entendimiento, no se satisface el requisito que tiene que ver con el agotamiento de todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada con la actuación o la decisión emanada de la autoridad pública comprometida. En tal orden, si lo pretendido por la promotora del resguardo es que la acusada manifestación de la autoridad sea dejada sin efectos y se direccione a esta hacia la emisión de un acto que atienda a su interés, el sendero al que debe acudir aquella es el de la jurisdicción contencioso administrativa, para exponer

acusada manifestación de la autoridad sea dejada sin efectos y se direccione a esta hacia la emisión de un acto que atienda a su interés, el sendero al que debe acudir aquella es el de la jurisdicción contencioso administrativa, para exponer allí los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen sus tesis, ya que no es de recibo que, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, intente trasladar una discusión propia de aquella jurisdicción, para que sea desatada por esta vía excepcional. De manera que el llamado a solucionar el problema planteado por ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA, es el juez administrativo, quien previa demanda –Radicado 11001220400020230316101 Numero interno 134699 Tutela de segunda instancia ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA y otra si lo estima pertinente– podrá decretar la nulidad del acto censurado y el restablecimiento de sus derechos. Además, en la actuación contencioso administrativa la aludida ciudadana puede incoar el decreto de medidas cautelares, respecto de las cuales ha indicado la Corte Constitucional, sobre su efectividad, lo siguiente: […] las medidas cautelares en el CPACA son un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz, de aquellos derechos que se buscan restablecer a través de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela

de las acciones contencioso administrativas, pero que pueden verse expuestos a la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo tanto, le corresponde al accionante, en atención a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela (art. 86 CP), demostrar que agotó este medio de protección o que el juez administrativo haya negado el decreto de la medida cautelar, sin advertir que se configuran los elementos que demuestran la existencia del perjuicio irremediable. (CC T-733/14). Así las cosas, no es de competencia del juez constitucional considerar las inconformidades planteadas en la petición de amparo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le corresponden, frente a la determinación adoptada por la administración. Por consiguiente, al no haberse acreditado el cumplimiento de uno de los requisitos generales que habilita la intervención constitucional, esta Corporación confirmará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 22 de septiembre de 2023, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negóRadicado 11001220400020230316101

Numero interno 134699 Tutela de segunda instancia ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA y otra el amparo invocado por ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA, de acuerdo con los

Numero interno 134699 Tutela de segunda instancia ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA y otra el amparo invocado por ELVIA PATRICIA ORTIZ CARDONA, de acuerdo con los motivos consignados en precedencia.

2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado

GERARDO BARBOSA CASTILLO

Magistrado

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria