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www.cortesuprema.gov.co MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 11001220400020240376801 Radicación n.° 141349 STP18365-2024 (Aprobado acta n.° 295) Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por JULIÁN D AVID SILVA OSORIO contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 28 de octubre de 2024 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , que negó la solicitud de amparo presentada contra el JUZGADO 9° P ENAL DEL C IRCUITO E SPECIALIZADO DE

BOGOTÁ.

En síntesis, el accionante considera que con la decisión de ordenar su captura inmediata luego de su condena, y no condicionarla a su ejecutoria, el juzgado accionado desconoció sus derechos fundamentales a «la libertad personal, el debido proceso, la garantía de presunción de inocencia y del derecho a la segunda instancia».

II. HECHOSTutela de segunda instancia

Radicado n.° 141349

CUI: 11001220400020240376801

JULIÁN DAVID SILVA OSORIO 1.- El 17 de septiembre de 2024, el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, declaró penalmente responsable a JULIÁN DAVID SILVA OSORIO por los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, y lo condenó a 60 meses de prisión y multa de 1354 SMLMV. De igual modo, negó la concesión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo de prisión domiciliaria1. 2.- Inconforme con esa decisión, el apoderado judicial del accionante interpuso el recurso de apelación, que fue repartido el 4 de octubre de 2024 al despacho del magistrado JUAN C ARLOS G ARRIDO BARRIENTOS de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y que está pendiente por resolverse.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 3.- JULIÁN D AVID S ILVA O SORIO presentó acción de tutela en contra del Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, tras considerar que la orden de captura que se profirió con la decisión condenatoria del 17 de septiembre de 2024 vulnera sus derechos fundamentales a «la libertad personal, el debido proceso, la garantía de presunción de inocencia y del derecho a la segunda instancia», puesto que, su condena no se encuentra ejecutoriada.

fundamentales a «la libertad personal, el debido proceso, la garantía de presunción de inocencia y del derecho a la segunda instancia», puesto que, su condena no se encuentra ejecutoriada. 3.1.- Considera que «NO se justificó, argumentó, sustentó o motivo el porque de la orden de captura, siendo que [ha] cumplido estrictamente las medidas no privativas, [tiene] un arraigo positivo y para petición del subrogado penal [demostró] claramente que [tiene] un adulto mayor a [su] cargo», situación que lo pone en riesgo, toda vez que en cualquier 1 Radicado 11001600005020222105700 y Número Interno 2024-059. 2Tutela de segunda instancia Radicado n.° 141349

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JULIÁN DAVID SILVA OSORIO momento puede ser capturado y con ello su «abuelo [queda] al abandono total y [sus] estudios se [van] al traste», pues, en la actualidad estudia oftalmología. 3.2.- Estima que no es pertinente que se le obligue a esperar a que se resuelva en su caso el recurso de apelación, porque la orden de captura se encuentra vigente y en cualquier momento podría materializarse. Justifica su postura, en que en el caso concreto se incurrió en 2 causales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales: CAUSAL PRIMERA: Defecto procedimental absoluto, debido a que la ley 294 de 1996 y sus reglamentaciones señalan taxativamente los principios constitucionales y las garantías procesales, los términos de cada audiencia, la debida preparación de la defensa.

de 1996 y sus reglamentaciones señalan taxativamente los principios constitucionales y las garantías procesales, los términos de cada audiencia, la debida preparación de la defensa. CAUSAL SEGUNDA Violación directa de la constitución, porque es notorio que en las actuaciones señalas vulneró flagrantemente mis derechos fundamentales al debido proceso y sus demás principios constitucionales. 3.3.- Por lo anterior, solicita «(…) que en el término de 48 horas (…) [se] Ordene que se revoque parcialmente la sentencia 11001600005020222105700 (2024-059) del 27 de septiembre de 2024, emanada por el juzgado 9 penal del circuito especializado [y] (…) Dejar sin efectos la orden de captura» emitida en su contra. 4.- El 28 de octubre de 2024, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la solicitud de amparo, tras estimar que el actor no sustentó debidamente los motivos por los cuales la autoridad accionada incurrió en los defectos: procedimental absoluto y vulneración directa a la constitución. Además, señaló que la decisión censurada lucía razonable, puesto que, «los delitos por los cuales se procesó al señor JULIÁN DAVID SILVA OSORIO estaban enunciados en el artículo 68A 3Tutela de segunda instancia Radicado n.° 141349

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JULIÁN DAVID SILVA OSORIO del Código Penal 2 y, en relación con la prisión domiciliaria a título de padre cabeza de familia, sostuvo que no fueron acreditados sus

JULIÁN DAVID SILVA OSORIO del Código Penal 2 y, en relación con la prisión domiciliaria a título de padre cabeza de familia, sostuvo que no fueron acreditados sus presupuestos». 5.- Inconforme con lo anterior, JULIÁN D AVID S ILVA O SORIO impugnó la decisión de primera instancia. Recalcó que sí sustentó debidamente la acción de tutela presentada, e insistió en lo expuesto en el escrito inicial. De tal manera, solicitó que se:

1. Revoque íntegramente la decisión adoptada por la sala penal del honorable tribunal superior de Bogotá.

2. Se TUTELEN mis derechos fundamentales al debido proceso art 29 CN, de la misma manera al principio de doble conformidad.

3. Ordene que se revoque parcialmente la sentencia 11001600005020222105700 (2024-059) del 27 de septiembre de 2024, emanada por el juzgado 9 penal de circuito especializado.

4. Dejar sin efectos la orden de captura en mi contra.

5. Todas las que de manera extra y ultra petita considere su despacho constitucional

IV. CONSIDERACIONES 2 «ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya

sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la Ley, siempre que, esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por (…) concierto para delinquir agravado (…) delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones (…). 4Tutela de segunda instancia Radicado n.° 141349

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JULIÁN DAVID SILVA OSORIO

a. Competencia 6.- La Corte es competente para conocer de la petición de amparo conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, toda vez que el ataque involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, frente a la cual esta Corporación es el superior funcional. b. Problema jurídico 7.- De acuerdo con los hechos del caso, a la Sala le corresponde determinar si con la decisión de ordenar la captura inmediata y no condicionarla a la ejecutoria de la sentencia condenatoria proferida el 17

7.- De acuerdo con los hechos del caso, a la Sala le corresponde determinar si con la decisión de ordenar la captura inmediata y no condicionarla a la ejecutoria de la sentencia condenatoria proferida el 17 de septiembre de 2024, se vulneraron los derechos fundamentales a «la libertad personal, el debido proceso, la garantía de presunción de inocencia y del derecho a la segunda instancia» de JULIÁN DAVID SILVA

OSORIO.

c. Si la actuación contra la que se dirige la acción de tutela no ha concluido, la concesión del amparo se torna improcedente 8.- La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

9.- La acción de tutela no tiene un carácter alternativo, es decir, que es improcedente cuando el interesado dispone de otros mecanismos de 5Tutela de segunda instancia Radicado n.° 141349

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JULIÁN DAVID SILVA OSORIO defensa. En ese sentido, resulta pertinente señalar que la acción de tutela no fue concebida para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. Por tal razón, mientras el

defensa. En ese sentido, resulta pertinente señalar que la acción de tutela no fue concebida para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. Por tal razón, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, que no se haya agotado la actuación de la autoridad judicial competente, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la acción de tutela. Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al interior del proceso.

10.- Acorde con lo expuesto, esta Sala de forma reiterada ha sostenido que, en tratándose de procesos en curso, es al interior del proceso donde el actor puede hacer uso de los medios de defensa para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada (CSJ STP15057-2024, 31 oct. 2024, rad. 140866; STP12178-2024, 12 sep. 2024, rad. 139724; STP1782024, 11 ene. 2024, rad. 134798). 11.- En este caso, JULIÁN DAVID SILVA OSORIO, acudió al amparo para objetar, parcialmente, la sentencia emitida el 17 de septiembre de 2024 por el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá,

para objetar, parcialmente, la sentencia emitida el 17 de septiembre de 2024 por el Juzgado 9° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, respecto de la orden de captura librada en su contra. En su criterio, como la condena no está en firme toda vez que está pendiente por resolverse el recurso de apelación, no había lugar a la restricción de su libertad. 12.- De los medios de prueba aportados a la actuación se conoce que la parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la decisión condenatoria, cuyo reparto se dio el 4 de octubre del año en curso. En ese orden, se encuentra insatisfecho el principio de subsidiariedad, dado que 6Tutela de segunda instancia Radicado n.° 141349

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JULIÁN DAVID SILVA OSORIO el recurso contra la sentencia de primera instancia que aquí se controvierte aún no se ha resuelto. 13.- Al respecto, la acción de tutela procederá solo de manera excepcionalísima tratándose de procesos en curso. Para esos escenarios, en la sentencia SU-338 de 2021 de la Corte Constitucional, se sintetizaron las subreglas bajo las que se estudia la procedibilidad del instrumento constitucional, así: El accionante debe haber agotado todos los medios de defensa judicial (ordinarios y extraordinarios), siempre y cuando estos resulten idóneos y eficaces para remediar la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. Contrario sensu, cuando los mecanismos de defensa judicial disponibles no sean idóneos ni eficaces, será procedente la acción de tutela,

eficaces para remediar la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales. Contrario sensu, cuando los mecanismos de defensa judicial disponibles no sean idóneos ni eficaces, será procedente la acción de tutela, aunque el accionante cuente con otro medio de defensa judicial, y, en igual sentido, lo será cuando el amparo persiga la protección del acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Asimismo, es importante anotar que al analizar la acreditación del requisito de subsidiariedad se puede estar en uno de dos escenarios (i) que el proceso haya culminado y la providencia que pone fin al proceso se encuentre en firme; o (ii) que sea un trámite judicial en curso. De estar en el segundo escenario, la intervención del juez constitucional será aún más excepcional, puesto que la acción de tutela no puede erigirse en un mecanismo paralelo al proceso ordinario. 14.- Así, se advierte que la cuestión reprochada por el actor está en curso, por esta razón, es en esa instancia donde debe adelantarse el debate que aquí se propone, más aún, cuando no se advierte la materialización de un perjuicio irremediable en el caso, pues sí bien el accionante menciona que tiene a su cargo a su abuelo que es un adulto mayor, esto no se acreditó, pues, se evidencia que existen otras personas que podrían responsabilizarse en caso de que JULIÁN D AVID S ILVA OSORIO sea capturado3. 3 En el expediente se observa una declaración extrajuicio que señala: «NATURALEZA DE LA

OSORIO sea capturado3. 3 En el expediente se observa una declaración extrajuicio que señala: «NATURALEZA DE LA DECLARACION: Que soy hijo de LUIS JESUS SILVA y LEONOR VELASCO, doy fe que JULIAN DAVID SILVA OSORIO, ha sido su compañía de toda la vida y es quien los acompaña a las citas médicas. Mi madre LEONOR VELASCO DE SILVA, falleció el día 08 de junio del 2024, dejando a mi padre y a JULIAN como los únicos habitantes de la casa donde mi padre reside». 7Tutela de segunda instancia Radicado n.° 141349

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JULIÁN DAVID SILVA OSORIO 15.- De ahí que, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, le corresponde al interesado esperar al resultado de este. Entre otras, porque nuestro sistema procesal establece que la decisión que se toma en primera instancia tiene efectos inmediatos, pues se surte con el efecto devolutivo, no con el suspensivo, por lo que no existe irregularidad alguna en que se disponga la ejecución inmediata de la condena dictada por el a quo. 16.- Dadas estas circunstancias, cualquier determinación que adopte el juez constitucional implicaría inmiscuirse indebidamente en el trámite de un proceso que está en curso, al interior del cual existen los mecanismos idóneos para que la parte accionante discuta las posibles violaciones al debido proceso aquí expuestas ( CSJ STP15057-2024, 31 oct. 2024, rad. 140866 y STP14018-2024, 10 oct. 2024, rad. 140242).

debido proceso aquí expuestas ( CSJ STP15057-2024, 31 oct. 2024, rad. 140866 y STP14018-2024, 10 oct. 2024, rad. 140242). 17.- Además, mientras se resuelve el recurso de apelación interpuesto, el accionante cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez de primera instancia para interponer las solicitudes que estime pertinentes para la ejecución de su condena, tales como: libertad condicional, prisión domiciliaria, entre otras. d. Conclusión

18.- En consecuencia, la Sala encuentra que está pendiente de desatarse el recurso de apelación que JULIÁN D AVID S ILVA O SORIO interpuso contra el fallo de primera instancia que lo condenó a la pena principal de 60 meses de prisión y en la cual se dispuso su captura. En ese sentido, el juez de tutela no puede adoptar ninguna decisión frente a la restricción a la locomoción. En otras palabras, en virtud del requisito de 8Tutela de segunda instancia Radicado n.° 141349

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JULIÁN DAVID SILVA OSORIO subsidiariedad, ese debate no puede surtirse en esta acción constitucional, por lo que habrá de modificarse la decisión de primera instancia que negó el amparo, y declarar la improcedencia de este. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n. o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Modificar la acción de tutela impugnada por JULIÁN

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Modificar la acción de tutela impugnada por JULIÁN DAVID SILVA OSORIO, para en su lugar negar el amparo. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y cúmplase.

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado 9Tutela de segunda instancia Radicado n.° 141349

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JULIÁN DAVID SILVA OSORIO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 10