CSJ - STP2027-2021

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP2027-2021 Radicación n° 114763 Acta 35. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por la accionante, Alix Johana Rubio Díaz, contra el fallo proferido el 13 de enero de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al buen nombre, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 241 Seccional de esa urbe, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), la Comisaría Cuarta de Familia San Cristóbal II, la Comisaría de Familia de Rafael Uribe, la Comisaría de Familia de Tunjuelito y por Albert Salcedo Villamil.Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz ANTECEDENTES HECHOS, PRETENSIONES y TRÁMITE Fueron resumidos por la primera instancia de la siguiente forma: Refiere la accionante que es madre de J.S.R.R., D.S.V.R. y A.S.S.

R. de 15, 13 y 8 años respectivamente; a quienes afilió a la EPS y a la Caja de Compensación, derivado de su labor como gestora integral de Servicios de Salud en la empresa Cafam.

Da a conocer sobre la relación que durante 10 años sostuvo con Albert Salcedo Villamil, padre de A.S. separados en agosto de

y a la Caja de Compensación, derivado de su labor como gestora integral de Servicios de Salud en la empresa Cafam. Da a conocer sobre la relación que durante 10 años sostuvo con Albert Salcedo Villamil, padre de A.S. separados en agosto de

2019. El 10 de noviembre de 2020, acordaron permitirle el cuidado de Ailen durante el fin de semana, para su retorno el 12 siguiente, fecha en la que no pudo recibirla debido a las ocupaciones del trabajo, por lo que intentó hacerlo en la noche, sin que el progenitor hubiese accedido, como tampoco le permitió visitarla ni hablar con ella. Debido a los múltiples intentos frustrados, califica la situación como una retención injusta.

Por estos hechos instauró denuncia, conocimiento que le fue asignado a la Fiscalía 241 Seccional, sin que haya alguna gestión a la fecha para recuperar a su hija, así mismo, acudió a la Comisaría de Familia en donde se declaró fallida la conciliación para la custodia. Informa de la medida provisional a su favor dentro de la actuación suscitada por la violencia intrafamiliar ejercida por Albert Salcedo Villamil; destaca que el padre nunca ha colaborado con la manutención de su hija, al contrario, siempre la ha puesto en su contra. Por los anteriores hechos, solicita la protección de sus derechos fundamentales y los de su menor hija, en consecuencia, se ordene a la Fiscalía iniciar la investigación para la entrega de su descendiente, de manera inmediata; de igual forma, a la Comisaría de Familia para que se inicie el proceso de alimentos y

a la Fiscalía iniciar la investigación para la entrega de su descendiente, de manera inmediata; de igual forma, a la Comisaría de Familia para que se inicie el proceso de alimentos y de visitas; se proceda a la valoración psicológica y se regulen las visitas periódicas. 2Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz

ACTUACIÓN PROCESAL

3. Con auto de 4 de diciembre de 2020, este despacho requirió a la accionante para que, en el término de tres (3) días hábiles siguientes, procediera a suscribir el escrito de tutela presentado, so pena de entender que no estaba interesada en tramitar la misma, lo que subsanó el 9 de diciembre, por lo que, al día siguiente, se avocó el conocimiento de la presente acción y se corrió traslado a las partes involucradas.

Comisaría 4a de Familia de San Cristóbal II Informa el comisario que la señora Alix Johana Rubio Díaz solicitó se citara al señor Albert Salcedo Villamil, para llevar a cabo conciliación de alimentos, visitas y tenencia a favor de su hija A.S.S.R.de 4 años de edad, diligencia que se asignó para el 27 de noviembre de 2020, sin que se lograra algún acuerdo; no obstante, advierte que existen dos fechas programadas con los mismos fines en distintas comisarías de familia. De las situaciones de violencia intrafamiliar, indica que no haber conocido petición alguna de medidas de protección; al verificar el sistema SIRBE constató que la accionante adelantó trámite en tal

en distintas comisarías de familia. De las situaciones de violencia intrafamiliar, indica que no haber conocido petición alguna de medidas de protección; al verificar el sistema SIRBE constató que la accionante adelantó trámite en tal sentido ante la Comisaría de Familia de la Localidad Tunjuelito. Advierte que, de acuerdo a los documentos aportados por la accionante, de los que hace parte un dictamen de Medicina Legal, de una incapacidad provisional de 10 días, podría acudir en municipio de Soacha para solicitar una medida de protección. Comisaría 18 de Familia de Quiroga Manifiesta la funcionaria que la señora Alix Johana Rubio Díaz con fecha 17 de noviembre de 2020 convocó al señor Albert Salcedo Villamil a audiencia de conciliación de alimentos, custodia y visitas, la cual se fijó para el 1° de febrero de 2021 y, para resolver el conflicto familiar, se programó 11 de febrero de 2021. Centro Zonal Rafael Uribe del ICBF El defensor de familia informó que el 24 de noviembre de 2020, la actora se comunicó con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar dando a conocer los hechos expuestos en la tutela. Se le brindó la asesoría legal pertinente, refiere que, ya se encuentra en trámite la custodia en una comisaría de familia; le explicó a la interesada los efectos del incumplimiento por parte de los firmantes, una vez se formalice [la custodia] en un acta. 3Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz

interesada los efectos del incumplimiento por parte de los firmantes, una vez se formalice [la custodia] en un acta. 3Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz Comisaría 6a de Familia de Tunjuelito La funcionaria asignada refirió que no recibió solicitud de la señora Alix Johana Rubio Díaz para adelantar conciliación de custodia de la menor, pues en ese despacho, solo se tramitó la Medida de Protección N° 540-2019, y se han adelantado todas las acciones tendientes a la protección de derechos de las presuntas víctimas. Informa el incumplimiento de la accionante, a las citas dispuestas para la realización de las audiencia asignadas, sin que haya aportado o solicitado pruebas; tampoco contesta las llamadas telefónicas, no ha llevado a la menor a entrevista psicológica ni dio a conocer el lugar de notificaciones de Albert Salcedo, por lo que, resolvió abstenerse de continuar con el trámite correspondiente con auto de 24 de octubre de 2019, y levantó las medidas de protección provisionales impuestas desde el 6 de septiembre de 2019. Albert Salcedo Villamil (progenitor) Señala que ha respondido con sus obligaciones alimentarias y vínculo afectivo con su hija. Informa que efectivamente el 10 de noviembre de 2020, se llevó a la niña a su núcleo familiar porque la mamá nunca se encuentra en casa ni siquiera los fines de semana. Aguanta hambre, y su hermana de 14 años -que es quien en verdad la cuidase la pasa con el novio, por lo que, considera que sus derechos estaban en riesgo.

la mamá nunca se encuentra en casa ni siquiera los fines de semana. Aguanta hambre, y su hermana de 14 años -que es quien en verdad la cuidase la pasa con el novio, por lo que, considera que sus derechos estaban en riesgo. Califica de totalmente descontrolada la reacción de la accionante. Con la intervención de la Policía Nacional, le informó sobre el conducto regular a través de la Comisaria de Familia, y la fijación de las fechas para celebrar audiencia de conciliación y resolución del conflicto familiar, el 11 y 18 de febrero de 2021. El 3 de diciembre de 2020, fue citado al Centro Zonal Rafael Uribe, para la verificación de derechos de su hija; se realizó la valoración por nutrición, psicología y trabajo social, sin que a la cita acudiera la progenitora. Da a conocer que ninguna entidad ha determinado que su descendiente se encuentre en riesgo o que deba devolver a su hija de forma inmediata. Fiscalía 241 Seccional Pese al traslado de la acción de tutela, no se recibió respuesta alguna. 4Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 13 de enero de 2021, negó la tutela de los derechos invocados, tras estimar que, en términos generales, no se satisface el requisito de la subsidiariedad, pues actualmente cursa una denuncia penal en contra de Albert Salcedo Villamil, presentada el 19 de noviembre de 2020, por los delitos de ejercicio arbitrario de custodia de menor e inasistencia alimentaria, asignada a la

subsidiariedad, pues actualmente cursa una denuncia penal en contra de Albert Salcedo Villamil, presentada el 19 de noviembre de 2020, por los delitos de ejercicio arbitrario de custodia de menor e inasistencia alimentaria, asignada a la Fiscalía 241 Seccional bajo el radicado 11001600000502020-23422, que se encuentra en fase de indagación. Además, también se presentó queja de radicado 202034009000449031, ante el ICBF, en la cual se citó para el 11 de febrero siguiente a diligencia para manejo del conflicto familiar por solicitud de Albert Salcedo; y en el Centro Zonal Rafael Uribe del ICBF se atendió la solicitud de custodia y se programó sesión para el 18 de febrero de 2021. Concluyó la Colegiatura que tales mecanismos se imponen a la acción de tutela y se erigen como los medios de defensa a los cuales debe acudir la actora para encausar su inconformidad. 5Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien reiteró los argumentos planteados en el libelo introductorio. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el recurso interpuesto, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico es esta Corporación.

pronunciarse sobre el recurso interpuesto, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por la accionante, Alix Johana Rubio Díaz, contra el fallo proferido el 13 de enero de 2021, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual declaró improcedente el amparo de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al buen nombre, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 241 Seccional de esa ciudad, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), la Comisaría Cuarta de Familia San Cristóbal II, la Comisaría de Familia de Rafael Uribe, la Comisaría de Familia de Tunjuelito y el señor Albert Salcedo Villamil. 6Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz A juicio de la actora, la situación aflictiva se resume en que las entidades accionadas, no han realizado las gestiones pertinentes en la entrega inmediata de su menor hija A.S.S.R. quien se encuentra “retenida ilegalmente” en la residencia del progenitor, Albert Salcedo Villamil, desde el 12 de noviembre de 2020. Pues bien, se anticipa desde ya que habrá de ratificarse el fallo de primer grado, por ausencia del requisito de subsidiariedad de la tutela. Lo anterior es así, pues recuérdese que el mecanismo

Pues bien, se anticipa desde ya que habrá de ratificarse el fallo de primer grado, por ausencia del requisito de subsidiariedad de la tutela. Lo anterior es así, pues recuérdese que el mecanismo de amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro medio de defensa o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio. No tiene carácter alternativo, es inviable cuando el interesado dispone de otros recursos, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. 7Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, si la actuación del juez ordinario no ha culminado, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela. De cara al sub iudice , de la información obrante al interior del expediente, se verifica que la indagación penal de radicado 11001600000502020-23422, iniciada por denuncia del 19 de noviembre de 2020, ante la presunta comisión de los delitos de ejercicio arbitrario de custodia de menor e inasistencia alimentaria, asignada a la Fiscalía 241

denuncia del 19 de noviembre de 2020, ante la presunta comisión de los delitos de ejercicio arbitrario de custodia de menor e inasistencia alimentaria, asignada a la Fiscalía 241 Seccional de Bogotá está en fase de indagación y no ha superado el término objetivo consagrado en el artículo 175 de la Ley 906 de 20041. Ello se constituye en el escenario latente y propicio que tiene el interesado para ejercer sus derechos, pues allí cuentan con alternativas de defensa judicial para imponer la tesis que pretenden sacar avante. De hecho ante un eventual archivo de la misma, tiene la posibilidad de controvertir, con elementos probatorios 1 Parágrafo. La Fiscalía tendrá un término máximo de dos años contados a partir de la recepción de la noticia criminis para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación. Este término máximo será de tres años cuando se presente concurso de delitos, o cuando sean tres o más los imputados. Cuando se trate de investigaciones por delitos que sean de competencia de los jueces penales del circuito especializado el término máximo será de cinco años. 8Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz nuevos tal determinación y, en caso de disputa, acudir a una juez de control de garantías. Igual ocurre con la queja impetrada ante el ICBF, de radicación 202034009000449031, también datada en el año 2020, en donde actualmente se citó para el 11 de febrero siguiente a diligencia para manejo del conflicto familiar por solicitud de Albert Salcedo; y en el Centro Zonal Rafael Uribe

radicación 202034009000449031, también datada en el año 2020, en donde actualmente se citó para el 11 de febrero siguiente a diligencia para manejo del conflicto familiar por solicitud de Albert Salcedo; y en el Centro Zonal Rafael Uribe del ICBF se atendió la solicitud de custodia promovida por el progenitor y se programó sesión para el 18 de febrero de 2021, conforme lo informó el último. A tales convocatorias, no sólo debe asistir la interesada sino exponer en ellas los motivos de desacuerdo que ahora anticipadamente, pretende encauzar a través de esta tutela. Y es que, si en pretérita oportunidad no se ha llegado a una determinación sobre la custodia de la menor, ha sido en virtud a la actividad desplegada por la propia accionante. En efecto, la Comisaría Sexta de Familia de Tunjuelito informó que tramitó la medida de protección N° 540-2019, en favor de la demandante por presuntos actos de violencia del padre de su hija, solo que, por el incumplimiento de aquélla, resolvió abstenerse de continuar con la misma y levantó las medidas de protección provisionales impuestas desde el 6 de septiembre de 2019, dado que la interesada no asistió a las citas dispuestas para la realización de las audiencia 9Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz asignadas, no aportó pruebas, ni contestó llamadas telefónicas, tampoco llevó a la menor a entrevista psicológica ni dio a conocer el lugar de notificaciones de Albert Salcedo.

Alix Johana Rubio Díaz asignadas, no aportó pruebas, ni contestó llamadas telefónicas, tampoco llevó a la menor a entrevista psicológica ni dio a conocer el lugar de notificaciones de Albert Salcedo. Quiere decir lo anterior que si la tutelante no ha obtenido una respuesta a la problemática planteada, ha sido por su propia conducta, teniendo aún la posibilidad de encauzar su inconformidad con las diligencias programadas que se han destacado párrafo atrás. Finalmente, según obra en el expediente, el 27 de noviembre de 2020, se llevó a cabo audiencia de conciliación de custodia visitas y cuota de alimentos ante la Comisaría Cuarta de Familia de San Cristobal II, entre los padres de la infante, en la cual no se logró llegar a un acuerdo, quedando, entonces, la posibilidad de debatir ese asunto ante un juez de familia, lo cual se erige como el otro medio judicial que, en tratándose de custodia, tiene la promotora constitucional. En suma, al estar aún en trámite las actuaciones correspondientes, o tener otras posibilidades de defensa, no es posible solicitar la protección constitucional, ya que ello atenta contra los principios de residualidad y subsidiariedad que caracterizan este instrumento, según los cuales «esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 10Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz

medio de defensa judicial» (artículo 86 Constitucional), precepto que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 10Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz 2591 de 1991, al decir que «la acción de tutela no procederá:

1.  Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales».

Por las razones antes señaladas, se impone la confirmación de la sentencia de primer grado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO

11Tutela de 2ª instancia nº. 114763 Alix Johana Rubio Díaz

EYDER PATIÑO CABRERA

MARTHA LILIANA TRIANA SUÁREZ

SECRETARIA (E)

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