CSJ - STP213-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado Ponente Tutela 2ª instancia 213 Acta n° 98 Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinte (2020) Decide la Sala la impugnación interpuesta por EDILBERTO MOSQUERA BARRETO, por intermedio de apoderado judicial, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia el 3 de abril de 2020, que negó por improcedente el amparo constitucional invocado contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica, legalidad, dignidad humana, igualdad y acceso a la administración de justicia.Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial A la presente actuación se vinculó de oficio al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó, a la Fiscalía 115 Seccional Delegada de El Bagre y a la Dirección del Establecimiento Penitenciario y Carcelario “Las Mercedes” del municipio de Istmina (Chocó).

ANTECEDENTES

Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según los términos de la demanda de tutela, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. Señaló el accionante que el 20 de septiembre de 2016, EDILBERTO MOSQUERA BARRETO fue capturado en

destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. Señaló el accionante que el 20 de septiembre de 2016, EDILBERTO MOSQUERA BARRETO fue capturado en el corregimiento de Puerto López, perteneciente a la circunscripción territorial de El Bagre (Antioquia), por el delito de porte ilegal de armas de fuego.

2. Indicó que el 21 de septiembre de 2016, en audiencia preliminar celebrada ante la autoridad judicial competente, se impuso medida de aseguramiento al capturado, consistente en detención en su lugar de residencia, barrio 20 de julio del municipio antioqueño referido.

3. El 9 de septiembre de 2017, MOSQUERA BARRETO fue sorprendido por agentes de la Policía

2Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial Nacional transitando por las calles de El Bagre, sin permiso de autoridad competente. Además, a finales de ese mes se desplazó hasta Istmina y Tadó, departamento del Chocó, donde fue capturado.

4. El 14 de mayo de 2019, el juzgado accionado, al interior del proceso penal de radicado 05250-60-003322018-00002 (NI 2018-00145), profirió sentencia condenatoria por el delito de fuga de presos, imponiendo una pena de prisión de 24 meses, con base en un preacuerdo.

2018-00002 (NI 2018-00145), profirió sentencia condenatoria por el delito de fuga de presos, imponiendo una pena de prisión de 24 meses, con base en un preacuerdo.

5. Adujo que la autoridad judicial demandada negó el subrogado penal de suspensión condicional de ejecución de la pena y demás beneficios, invocando la existencia de antecedentes penales, en virtud de la providencia de condena emitida del 17 de julio de 2018, por el ilícito de porte ilegal de arma de fuego.

6. Sustentado en este marco fáctico, el accionante afirma que la decisión de condena del 14 de mayo de 2019, por el delito de fuga, viola los derechos fundamentales al debido proceso, defensa técnica, legalidad, dignidad humana, igualdad y acceso a la administración de justicia, al incurrir en defecto sustantivo.

En criterio de la parte actora, el error denunciado se estructuró por desconocimiento del precedente judicial y constitucional, y la indebida interpretación de los artículos 63 y 68 del Código Penal, puesto que se negó el subrogado 3Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial penal de la suspensión condicional de la pena en aplicación de un antecedente penal de 17 de julio de 2018, emitido con posterioridad a la ocurrencia de los hechos constitutivos del delito de fuga de presos: septiembre de 2017.

7. En procura de la protección de los derechos

posterioridad a la ocurrencia de los hechos constitutivos del delito de fuga de presos: septiembre de 2017.

7. En procura de la protección de los derechos fundamentales invocados, solicitó que se corrija mediante sentencia penal complementaria el numeral 3° de la providencia condenatoria del 14 de mayo de 2019 y se mantenga incólume su ejecutoria.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 25 de marzo de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia admitió la demanda, ordenó vincular al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó, a la Fiscalía 115 Seccional de El Bagre y al Establecimiento Penitenciario y Carcelario “Las Mercedes” de Istmina (Chocó), y corrió el traslado respectivo a la autoridad demandada y vinculadas de oficio. El Juzgado Promiscuo del Circuito con Función de Conocimiento de El Bagre señaló que esta acción es improcedente, en cuanto desconoce el principio de inmediatez, porque la sentencia censurada fue proferida alrededor de un año. Y tampoco se satisface la exigencia de subsidiariedad, debido a que, no fue apelada y no se han agotado todos los mecanismos ordinarios de protección, como es acudir al juez que vigila la pena. 4Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial

agotado todos los mecanismos ordinarios de protección, como es acudir al juez que vigila la pena. 4Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial Agregó que, la determinación cuestionada está ajustada al ordenamiento jurídico, puesto que, el artículo 68 A del C.P. prohíbe expresamente la concesión de la suspensión condicional de ejecución de la pena cuando haya condena dentro de los 5 años anteriores, tal y como sucedió en el caso del accionante, contra quien se dictó sentencia penal el 17 de julio de 2018 por delito doloso, la cual estaba ejecutoriada. La Fiscalía 115 Seccional de El Bagre sostuvo que en el presente asunto no se configura ninguno de los defectos denunciados, ya que la negativa del subrogado reclamado obedeció al incumplimiento de requisitos previstos en la ley, puntualmente, al haber sido condenado dentro de los 5 años anteriores por conducta punible en modalidad dolosa: 17 de julio de 2018. También advirtió que la parte demandante puede acudir al juez de ejecución de penas en busca de la satisfacción de sus intereses. Los demás vinculados guardaron silencio. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en decisión adoptada el 3 de abril de 2020, negó por improcedente el amparo constitucional. 5Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial

de Antioquia, en decisión adoptada el 3 de abril de 2020, negó por improcedente el amparo constitucional. 5Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial Señaló que la decisión del juzgado accionado de negar la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena se ajustó a la directriz normativa prevista en el artículo 68A del Código Penal y al precedente judicial dictado por la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, radicado 45927, ya que el procesado fue condenado por la comisión del delito doloso de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego dentro de los 5 años anteriores al juzgamiento de la nueva conducta punible. Además, que la decisión citada por la parte actora como precedente judicial, radicado 53651, no guarda equivalencia con el caso objeto de estudio, porque no hace referencia al contenido del artículo 68A del Código Penal, sino a la existencia de sentencia condenatoria por delito cometido en los 5 años anteriores. Advirtió que, al margen de los anteriores argumentos, en el presente asunto no se cumplió con el requisito genérico de subsidiariedad, por no haberse interpuesto el recurso de apelación contra la providencia cuestionada, máxime cuando el procesado siempre fue asistido en debida forma por un profesional del derecho. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esta determinación, el accionante la impugnó con la finalidad que sea revocada y, en su lugar, se concedan sus pretensiones.

forma por un profesional del derecho. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esta determinación, el accionante la impugnó con la finalidad que sea revocada y, en su lugar, se concedan sus pretensiones. 6Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial Señaló que su tesis no resulta caprichosa, puesto que, para la configuración de antecedentes penales, se requiere que la sentencia penal esté ejecutoriada antes de la ocurrencia de los hechos objeto del nuevo juzgamiento, razón por la que, en relación con su representando no concurría tal figura, por la ausencia de condena anterior al mes de septiembre de 2017. Agregó que, en el presente caso, contrario a lo sostenido por el a quo, se satisface la exigencia general de subsidiariedad, debido a que, ante la estructuración de una vía de hecho que trasgreda derechos fundamentales, como es la libertad, debe primar el derecho sustancial sobre las cuestiones formales. Indicó que los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad no tienen competencia para modificar una sentencia penal, ni para resolver solicitudes de subrogados penales, motivo por el que no puede ser considerado como un medio ordinario de defensa judicial, como lo adujo desacertadamente el juzgado accionado en su escrito de contradicción.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

7Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial

desacertadamente el juzgado accionado en su escrito de contradicción.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

7Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia. Problema jurídico Consiste en establecer si frente a la providencia del 14 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Bagre (Antioquia), que condenó penalmente a EDILBERTO MOSQUERA BARRETO por el delito de fuga de presos, la acción de tutela cumple las exigencias de inmediatez y subsidiariedad, y si debe revocarse el fallo de tutela de primer grado para concederse el amparo constitucional invocado. Análisis del caso concreto

1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario que cumpla, para su procedencia, entre otros requisitos, los de inmediatez y

establecidos.

2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario que cumpla, para su procedencia, entre otros requisitos, los de inmediatez y

8Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial subsidiariedad, y que se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).

3. El requisito de inmediatez exige que la acción se presente dentro de un plazo razonable y proporcional, contado desde la fecha en la cual se presentó la violación o la amenaza del derecho fundamental, situación que se establece atendiendo las circunstancias de cada caso y los factores externos que hayan podido incidir en el ejercicio tardío del derecho.

4. El presupuesto de subsidiariedad, implica, por su parte, que quien acude a esta acción, debe haber agotado previamente todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico le pone a su disposición, tanto en el proceso donde se produce la violación o la amenaza, como por fuera del mismo, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, salvo que devenga necesaria para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

5. Específicamente se ha dicho que esta limitante se

postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, salvo que devenga necesaria para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

5. Específicamente se ha dicho que esta limitante se presenta cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) la acción es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas

9Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C.S.T-103/2014).

5. En el presente caso, ninguno de estos requisitos se cumple. Ni el de inmediatez, ni el de subsidiariedad. El primero, porque e l amparo se dirige contra una sentencia condenatoria dictada el 14 de mayo de 2019 , es decir, de una decisión proferida hace más de 10 meses, y aunque pudiera pensarse que no es un término excesivamente desproporcionado, atendidas las circunstancias del caso, no puede perderse de vista que con esta exigencias se busca paralelamente el amparo de la seguridad jurídica.

6. Además de esta limitante, también se incumple el presupuesto de subsidiariedad, sin que exista excusa para justificarlo, porque la sentencia de 14 de mayo de 2019, contra la cual se dirige la acción, admitía el recurso de apelación, y no fue interpuesto. Y también existía la

justificarlo, porque la sentencia de 14 de mayo de 2019, contra la cual se dirige la acción, admitía el recurso de apelación, y no fue interpuesto. Y también existía la posibilidad de acudir en casación, en el evento de no lograrse su reconocimiento en segunda instancia.

7. Tampoco se advierte que l a situación planteada, satisfaga los requerimientos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que la figura de perjuicio irremediable exige, porque la sentencia cuestionada, de acuerdo con lo informado por el mismo accionante, no ha empezado a materializarse, debido a que está cumpliendo una condena anterior, pero fundamentalmente, porque la

10Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial decisión que se impugna no se evidencia distanciada del ordenamiento jurídico, ni constitutiva de vías de hecho.

8. Dicha decisión encuentra soporte en inciso 1° del artículo 68 A del Código Penal1 y en la interpretación normativa realizada por la Sala de Casación Penal en la sentencia CSJ SP11235-2015, de 26 de agosto de 2015

(radicado 45927), en la que se dijo que para la aplicación de la prohibición era necesario, (i) que la persona haya sido condenada dentro de los cinco años anteriores, (ii) por delito doloso, y (iii) por hechos cometidos con anterioridad a la fecha de la conducta punible por la cual se profiere sentencia en la segunda actuación.

condenada dentro de los cinco años anteriores, (ii) por delito doloso, y (iii) por hechos cometidos con anterioridad a la fecha de la conducta punible por la cual se profiere sentencia en la segunda actuación. Y en el caso que se analiza se tiene que EDILBERTO MOSQUERA BARRETO fue condenado, (i) dentro de los 5 años anteriores - 17 de julio de 2018 -, mediante fallo que se encuentra ejecutoriado, (ii) por delito doloso - fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego -, y (iii) por hechos acaecidos el 20 de septiembre de 2016, es decir, pretéritos a la conducta juzgada en la providencia que censura. Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado, conforme las razones anotadas en esta providencia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 1 ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES.  <Artículo modificado por el artículo  32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. 11Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial

persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. 11Tutela 2ª instancia 213 EDILBERTO MOSQUERA BARRETO Por apoderado judicial SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 3 de abril de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12