CSJ - STP2257-2023

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente STP2257-2023 Radicación No. 128796 (Aprobado Acta No. 042) Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por HEBER ANTONIO MARTÍNEZ MARÍN, contra el fallo de tutela proferido el 16 de diciembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que declaró improcedente la solicitud de amparo interpuesta contra la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali.

ANTECEDENTES

Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: 2.1. Expone el demandante en su memorial de tutela que:CUI 76001220400020220174201 Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación 2.1.1.- Instauró denuncia en contra de la Dra. Sandra Hidaly Leiva Pemberthy por los delitos de Injuria y Calumnia, la que correspondió por reparto a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, habiéndose radicado bajo el No. 202051035. 2.1.2.- El 8 de agosto de 2022, fue archivada, por lo que solicitó desarchivo, petición resuelta el 6 de septiembre de 2022, pero sólo se le notificó el 5 de diciembre, atendiendo requerimiento por él efectuado. 2.1.3.-Ha agotado los medios ordinarios de defensa de sus derechos esenciales

petición resuelta el 6 de septiembre de 2022, pero sólo se le notificó el 5 de diciembre, atendiendo requerimiento por él efectuado. 2.1.3.-Ha agotado los medios ordinarios de defensa de sus derechos esenciales (SIC), pero persiste la vulneración y no existe otro distinto que el mecanismo constitucional de la ACCION DE TUTELA, para procurar la salvaguarda al buen nombre, defensa, debido proceso, igualdad y petición. 2.1.4.- Al no haberse realizado el estudio de la probanza aportada como de las demás piezas procesales, se incurre en una violación flagrante a los derechos de la víctima y se incurre en defecto fáctico. Se apoya en sentencia T117 de 2013 y se refiere a los requisitos generales y específicos para la procedencia del amparo contra providencia judicial. 2.1.5.- Buscó acompañamiento de la Procuraduría al ser garante de los derechos de los ciudadanos, pero ninguna respuesta recibió a las peticiones elevadas a la Dra. LILIANA MARGOTH CAMPO HERNANDEZ. 2.2. Con fundamento en lo anterior, solicita la protección de los derechos fundamentales ya enunciados y en consecuencia se disponga: 2.2.1.- DECLARAR NULIDAD de los pronunciamientos de archivo proferidos por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali y se analice las probanzas allegadas, específicamente los escritos signados por la juez Sandra Hidaly Leiva Pemberthy en donde quedan demostradas las actuaciones delictivas por injuria y calumnia y se continúe con la investigación hasta agotarse las etapas correspondientes a su cargo.

la juez Sandra Hidaly Leiva Pemberthy en donde quedan demostradas las actuaciones delictivas por injuria y calumnia y se continúe con la investigación hasta agotarse las etapas correspondientes a su cargo. 2.2.2.- ORDENAR a la Procuraduría 66 Judicial Penal II de Cali, representada por la Dra. Liliana Margot Campo Hernández dé contestación a su solicitud y en consecuencia realice el acompañamiento en este asunto como garante de los derechos fundamentales de la víctima.

Anexa como pruebas: orden de archivo del 8 de agosto de 2022; memorial solicitud de copias de entrevistas rendidas dentro de la indagación; oficio No. 164 del 7 de septiembre de 2022, mediante el cual se da respuesta a solicitud de desarchivo y se le remite copia de entrevistas de servidoras del Juzgado 23

Penal Municipal y del escrito presentado por la indiciada. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali declaró improcedente el amparo invocado, teniendo en cuenta que, el 2CUI 76001220400020220174201 Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación accionante tiene otro mecanismo de defensa judicial a su alcance, puesto que, si no prosperó su petición de desarchivo de las diligencias ante la Fiscalía, puede acudir ante el Juez de Control de Garantías, para reclamar los derechos que estima vulnerados. Aseveró que, mal puede el juez constitucional usurpar funciones que no le corresponden para desconocer órdenes emitidas dentro de una actuación penal que se encuentra con orden de archivo, lo que, por vía de acción de tutela, resulta improcedente. Por otra parte, frente a la pretensión elevada respecto al Ministerio

actuación penal que se encuentra con orden de archivo, lo que, por vía de acción de tutela, resulta improcedente. Por otra parte, frente a la pretensión elevada respecto al Ministerio Público, indicó que, “no se advierte que por parte de la delegada del Ministerio Público se vulnere o ponga en riesgo derechos fundamentales del actor al considerar que la decisión adoptada por el ente investigador se encuentra ajustada a Derecho conforme los fundamentos plasmados en la orden de archivo.” LA IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó el fallo proferido en primera instancia y, aseveró que, el a quo no analizó los hechos y argumentos que sustentaron la demanda constitucional, cuando es evidente la configuración de un perjuicio irremediable a partir de la omisión de la Fiscalía dentro de la investigación penal 2020-51035. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 44 del Reglamento Interno de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por HEBER ANTONIO MARTÍNEZ MARÍN, contra el fallo de tutela proferido el 16 de diciembre de 2022 por 3CUI 76001220400020220174201 Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que declaró improcedente la solicitud de amparo interpuesta contra la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que declaró improcedente la solicitud de amparo interpuesta contra la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para el actor, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional1. La acción de tutela contra providencias judiciales, exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia 1 Fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006. 4CUI 76001220400020220174201 Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los

Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales del accionante. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.2 f. Que no se trate de sentencias de tutela. Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales 3 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; 2 Ibídem.3 Sentencia T-522 de 2001. 5CUI 76001220400020220174201 Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los

víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado4. viii) Violación directa de la Constitución. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-.

pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». -C-590 de 2005-. 4 Cfr. Sentencias T-462 de 2003; SU-1184 de 2001; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001. 6CUI 76001220400020220174201 Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La impugnación se centra en un punto específico: determinar si la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, buen nombre, igualdad y al acceso a la administración de justicia de HEBER ANTONIO MARTÍNEZ MARÍN, con ocasión a la determinación de 8 de agosto de 2016, por medio de la cual, la accionada archivó la denuncia que interpuso el accionante contra Sandra Leiva Pemberthy como titular del Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el

judicial. De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial5. 5 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). 7CUI 76001220400020220174201 Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación De los elementos de juicio arribados a la actuación se conoce que la parte accionante interpuso denuncia contra Sandra Leiva Pemberthy como titular del Juzgado 23 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Cali, por los presuntos delitos de injuria y calumnia; la cual correspondió el conocimiento a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, quien determinó archivar las diligencia. En esta ocasión, el demandante propone que el juez de tutela valore los elementos de juicio que aporta, así como sus dichos y, declare que el ilícito que denunció es típico, en consecuencia, se disponga la continuación de las etapas procesales dispuestas en la Ley 906 de 2004, por parte del ente investigador.

los elementos de juicio que aporta, así como sus dichos y, declare que el ilícito que denunció es típico, en consecuencia, se disponga la continuación de las etapas procesales dispuestas en la Ley 906 de 2004, por parte del ente investigador. Al respecto, debe precisarse que en el sistema implementado mediante la ley en cita, el proceso penal se compone de dos momentos principales, a saber: la investigación y el juicio, aunque previo a la apertura formal de la investigación, se encuentra una etapa de indagación preliminar a cargo de la Fiscalía, como ente persecutor. Con respecto a la referida etapa del procedimiento penal acusatorio, la Corte Constitucional (CC T-555-05) ha señalado lo siguiente:

“Concretamente, la investigación de los hechos que revisten características delictuales se inicia desde el momento en que la Fiscalía tiene conocimiento de la notitia criminis, hecho que puede ser comunicado a ese organismo por denuncia, querella, petición especial o cualquier otro medio idóneo.

“La Fiscalía, en una primera fase de indagaciones, determina la ocurrencia de los hechos y delimita los aspectos generales del presunto ilícito. Dado que los acontecimientos facticos no siempre son fácilmente verificables y que las circunstancias que los determinan pueden hacer confusa la identificación de su ilicitud, el fin de la indagación a cargo de la Fiscalía, y de las autoridades de policía judicial, es definir los contornos jurídicos del suceso que va a ser objeto de investigación y juicio. La fase de indagación es reservada y se 8CUI 76001220400020220174201 Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación

objeto de investigación y juicio. La fase de indagación es reservada y se 8CUI 76001220400020220174201 Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación caracteriza por una alta incertidumbre probatoria, despejada apenas por los datos que arroja la notitia criminis.

“Cumplida la indagación, la Fiscalía puede formular ante el juez de garantías la imputación contra el individuo del que sospecha caberle responsabilidad penal por el ilícito. De acuerdo con el artículo 286 del C.P.P., la formulación de imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías. La Fiscalía promueve dicha formulación cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga’”. De manera que, el estatuto procesal penal actual, ha determinado que la etapa preliminar (indagación), la Fiscalía General de la Nación investiga y valora si un suceso puesto en su conocimiento reviste las características de un delito y, por lo tanto, amerita la apertura formal de un proceso penal en contra del presunto autor del hecho indagado; facultad que, a voces del artículo 250 de la Constitución Nacional, recae únicamente en dicha institución. Ante este panorama, es a todas luces improcedente que la parte

que, a voces del artículo 250 de la Constitución Nacional, recae únicamente en dicha institución. Ante este panorama, es a todas luces improcedente que la parte actora pretenda que el juez constitucional se abrogue las competencias de la Fiscalía y valore los elementos de juicio que trae al amparo, de cara a verificar la tipicidad o no de los hechos por los cuales formuló denuncia. En ese orden, le corresponde al interesado nuevamente acudir ante la accionada para que su pretensión salga avante y, de resultar desfavorable, acudir ante los jueces de control de garantías correspondientes, pues la decisión que dispone el archivo no hace tránsito a cosa juzgada material. Al respecto, frente al archivo de las diligencias previsto en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, el Alto Tribunal Constitucional en sentencia C-1154 de 2005, dispuso lo siguiente: 9CUI 76001220400020220174201 Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación “El artículo prevé la posibilidad de reanudar la indagación en el evento de que surjan nuevos elementos probatorios que permitan caracterizar el hecho como delito, siempre y cuando no haya prescrito la acción . Por lo tanto, el archivo de la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada . Así, el archivo de la diligencia previsto en el artículo 79 bajo estudio, es la aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo

diligencia previsto en el artículo 79 bajo estudio, es la aplicación directa del principio de legalidad que dispone que el fiscal deberá ejercer la acción penal e investigar aquellas conductas que revistan las características de un delito, lo cual es imposible de hacer frente a hechos que claramente no corresponden a los tipos penales vigentes o nunca sucedieron. La previsión de la reanudación de la investigación busca también proteger a las víctimas. Éstas, al igual que el fiscal, en cualquier momento pueden aportar elementos probatorios orientados a mostrar la existencia de la tipificación objetiva de la acción penal o la posibilidad de su existencia, lo que de inmediato desencadenaría la obligación de reanudar la indagación. (…) La decisión de archivo puede tener incidencia sobre los derechos de las víctimas. En efecto, a ellas les interesa que se adelante una investigación previa para que se esclarezca la verdad y se evite la impunidad. Por lo tanto, como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos. Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la

la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías.” (Resalta la Sala) Así las cosas, no es posible emitir ningún pronunciamiento como el requerido por el demandante sobre las investigaciones penales de referencia. Esto quiere decir que aquí se quebranta el principio de subsidiariedad de la acción. En efecto, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: 10CUI 76001220400020220174201 Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación […] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: […] La acción de tutela no procederá […] Cuando existan otros recursos o

de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: […] La acción de tutela no procederá […] Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Por lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA

DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES

DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, por las razones expuesta. SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. TERCERO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. 11CUI 76001220400020220174201 Rad. 128796 Heber Antonio Martínez Marín Impugnación

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12