CSJ - STP2273-2023

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente STP2273-2023 Radicación n.° 129122 (Aprobación Acta No.042) Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Resuelve la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la acción interpuesta por el apoderado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- , contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, con ocasión al proceso penal 760016000199201900244 (en adelante, proceso penal 2019-00244. Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el presente asunto a todas las partes e intervinientes en el proceso penal 2019-00244.

ANTECEDENTES YCUI 11001020400020230030700

Rad. 129122 DIAN Acción de tutela FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refirió el apoderado de la DIAN que, la entidad formuló denuncia en contra de Claudia Jimena Cárdenas Soto en su condición de representante legal del establecimiento de comercio Gestión Hospitalaria de Colombia S.A., por la presunta comisión del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. El conocimiento de la investigación correspondió a la Fiscalía 97 Seccional de Cali, quien presentó escrito de acusación ante el Juzgado Octavo penal del Circuito de esa ciudad, por lo cual, celebró audiencia de

retenedor o recaudador. El conocimiento de la investigación correspondió a la Fiscalía 97 Seccional de Cali, quien presentó escrito de acusación ante el Juzgado Octavo penal del Circuito de esa ciudad, por lo cual, celebró audiencia de formulación de acusación, el 29 de junio de 2021. Sostuvo que durante el trámite del proceso, la defensa técnica de la acusada solicitó y sustentó una nulidad argumentando que, para la fecha en la que se formuló la imputación -4 de junio de 2019-, ya habían transcurrido más de 12 años desde la comisión de la conducta -20 de abril de 2006-, por lo tanto, había operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal.

Resaltó lo siguiente: “[e]l defensor para sustentar su postura citó jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia radicado No 53823 del cinco (05) de agosto de 2019, así como la sala penal de la Corte suprema de justicia en sentencia No 53405 del 29 de agosto de 2018, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández, en la cual se afirma que el término de prescripción para el delito de omisión de agente retenedor o recaudador es de doce (12) años contados a partir de los dos meses en los que debió consignarse los recursos, término que corresponde al máximo de la pena previsto para el tipo penal tipificado en el artículo 402 del Código Penal, aumentado en una tercera parte, toda vez que el agente retenedor tiene la condición de funcionario público (así lo consagraba el articulado original de la regla 83 del Código penal). Por su

una tercera parte, toda vez que el agente retenedor tiene la condición de funcionario público (así lo consagraba el articulado original de la regla 83 del Código penal). Por su parte, la Fiscalía General de la Nación y la Representante del Ministerio Público solicitaron que se negara la nulidad, por cuanto la misma Sala Penal de la Corte Suprema 2CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela de Justicia a través de sentencia dentro del radicado No 30017 del 14 de julio de 2011, indicaron que para los delitos omisivos - como el de omisión de agente retenedor o recaudador -, el término de prescripción comienza a contar cuando cesa el deber de actuar, en concordancia con lo señalado en el inciso tercero del artículo 84 del Código Penal.” Destacó que, “[e]l Juzgado 8o Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali al momento de decidir sobre la petición de nulidad, retomó la decisión emitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del radicado No 53823 del cinco (05) de agosto de 2019, pues consideró que es la postura actual, y decretó la terminación de la actuación penal al presuntamente encontrarse prescrita al acción para el día 04 de Junio de 2019, fecha en la que fiscalía 97 seccional de Cali, formuló imputación en contra de la señora Cárdenas Soto, ante el Juez Doce Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cali.” Contra la determinación de 29 de junio de 2021, mediante la cual, el

formuló imputación en contra de la señora Cárdenas Soto, ante el Juez Doce Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Cali.” Contra la determinación de 29 de junio de 2021, mediante la cual, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali declaró la extinción de la acción penal por prescripción en favor de Cárdenas Soto, presentó recurso de apelación la Fiscalía y la apoderada de la DIAN. Siendo así, el 17 de agosto de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali emitió decisión de segunda instancia, en la cual, confirmó lo dispuesto por el a quo, al hallar configurado el fenómeno prescriptivo de la acción penal. A juicio de la parte accionante, las autoridades judiciales accionadas vulneraron su derecho fundamental al debido proceso como víctima en la causa penal, por cuanto, “(…) acoger la postura aplicada por el Juzgado y el tribunal mencionados, afecta gravemente el principio de legalidad, toda vez que el delito de omisión de agente retenedor o recaudador es un tipo omisivo y por ende, el término de prescripción debe comenzar a contarse, de acuerdo con la norma sustantiva cuando cesa el deber de actuar, es decir, cuando el implicado ya no tiene la obligación de pagar a la DIAN los dineros autorretenidos o recaudados.” 3CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela Por lo anterior, solicita se deje sin efectos los autos de 29 de junio de 2021 y 17 de agosto de 2022, emitidos por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial

Acción de tutela Por lo anterior, solicita se deje sin efectos los autos de 29 de junio de 2021 y 17 de agosto de 2022, emitidos por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, para, en su lugar, “(…) se le ordene dictar una nueva sentencia en el cual se reconozca la correcta interpretación y aplicación del inciso 3o del artículo 84 del C.P y de la aplicación del precedente judicial No 30017 del 14 de julio de 2011, el cual señaló que para los delitos omisivos -como el de omisión de agente retenedor o recaudadorsu término de prescripción comenzaba a contar cuando cesa el deber de actuar.” RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS 1.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali remitió copia de la providencia emitida por esa autoridad judicial el 17 de agosto de 2022. 2.- Claudia Jimena Cárdenas Soto aseveró que, las manifestaciones e inconformidades que ahora plantea la parte accionante no pueden ser de recibo, ya que pretende anular, vía constitucional, la esencia de la providencia dictada bajo las formalidades de las fuentes del derecho, e invocando para ello la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. Agregó que, la parte actora pretender convertir este mecanismo

excepcional en una tercera instancia y reabrir un debate ya zanjado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

4CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 y el numeral 8 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver la acción de tutela impuesta por el apoderado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- , contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias de igual naturaleza Como ha sido recurrentemente recordado por esta Sala, la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad que implican una carga para los accionantes, tanto en su planteamiento como en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Por este motivo, y como ha sido desarrollado por la Doctrina constitucional, la acción de tutela contra providencias judiciales exige: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona

constitucional. b. Que hayan sido agotados todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 5CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que atañe a los derechos fundamentales de los accionantes. e. Que los accionantes identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible. f. Que la decisión judicial contra la cual se formula la acción de tutela no se corresponda con sentencias de tutela. Los anteriores requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido reiterados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 2005, luego en las decisiones T-332, T-212 y T-780 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mencionadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden

en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida «…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesta». 6CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela En punto de las exigencias específicas, como fue recogido en la sentencia C-590 de 2005, han sido establecidas las que a continuación se relacionan: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales 1 o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e. Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de

víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado 1 Ídem. Sentencia T-522 de 2001. 7CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela [2]. h. Violación directa de la Constitución. Queda entonces claro que en atención a la fuerza normativa de la cosa juzgada y al respeto de la autonomía judicial, la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional, cuando se dirige a cuestionar una decisión judicial, tiene carácter excepcional, y su prosperidad está atada a que se cumplan los requisitos de procedibilidad anteriormente enunciados. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si la solicitud de amparo interpuesta por la DIAN, contra el auto proferido el 17 de agosto de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO El problema jurídico que convoca a la Sala consiste en determinar si la solicitud de amparo interpuesta por la DIAN, contra el auto proferido el 17 de agosto de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que confirmó el proveído del 29 de junio de 2021 del Juzgado Octavo Penal del Circuito de esa ciudad, mediante el cual, se decretó la extinción de la acción penal dentro del proceso 2019-00244, constituye una vía de hecho, por lo cual procede el amparo constitucional. Respecto al estudio de los requisitos generales, la Sala encuentra que: (i) el presente asunto es de relevancia constitucional en la medida que la decisión censurada involucra derechos superiores como el debido proceso y el acceso a la administración de justicia; (ii) es evidente que la parte accionante no cuenta con otros medios de defensa judicial para buscar que se deje sin efectos el auto, pues contra esa providencia no procedían recursos; (iii) se encuentra acreditado el requisito de inmediatez toda vez que acudió a esta vía excepcional dentro de un término razonable; 2 «Cfr. Sentencias T-462 de 2003 ; SU-1184 de 2001 ; T-1625 de 2000 y T-1031 de 2001.» 8CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela (iv) se identificó plenamente como hecho que generó la presunta vulneración de los derechos, la decisión la declaratoria de extinción de la acción penal por prescripción; y (v) no se dirige contra un fallo de tutela.

(iv) se identificó plenamente como hecho que generó la presunta vulneración de los derechos, la decisión la declaratoria de extinción de la acción penal por prescripción; y (v) no se dirige contra un fallo de tutela. Así las cosas, se observan acreditados los requisitos generales. En punto a los presupuestos específicos de procedibilidad, una vez revisadas las particularidades del caso concreto y los elementos de prueba allegados, encuentra esta Sala que la solicitud de amparo no está llamada a prosperar, pues las decisiones que se pretenden dejar sin efectos en virtud de esta acción, no es el resultado de la arbitrariedad ni el capricho de las autoridades accionadas; sino, por el contrario, se sustentaron en el marco legal llamado a resolver el caso en concreto y con los referidos autos no se vulneró ni puso en peligro ningún derecho fundamental de la parte accionante. En el presente asunto, encontramos que la pretensión principal del actor es conseguir por este medio se decrete la extinción de la acción penal por prescripción, olvidando que este trámite constitucional no es una tercera instancia ni está instituida como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de recurrir a las vías ordinarias han sido desfavorables, por no poder existir concurrencia de medios judiciales porque siempre prevalece la acción ordinaria. De ahí que se afirme que la tutela no es un instrumento adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio

tutela no es un instrumento adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente. Aceptar lo 9CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”.3 Además, como lo ha afirmado esta la Sala en otra oportunidades, el juez de tutela no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales y en especial cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que estos interpretan la ley, lo contrario constituye un atentado

juez de tutela no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales y en especial cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que estos interpretan la ley, lo contrario constituye un atentado contra la autonomía e independencia judicial, porque solo excepcionalmente, cuando la providencia se aparta abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelve con arbitrariedad o capricho, o es producto de negligencia extrema, está habilitada esa intervención. Ninguna de las anteriores hipótesis tuvo ocurrencia en el caso examinado, toda vez que basta con observar las decisiones objeto de reproche para determinar que tanto el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, sensata y razonadamente expresaron los motivos por los cuales se configuraba la extinción de la acción penal por prescripción , dentro del proceso 2019-00244. Al tenor de la inconformidad de la accionante, conviene precisar que el artículo 83 del Código Penal (Ley 599 de 2000) establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, sin que en ningún caso sea inferior a cinco años. 3 Corte Constitucional. Sentencia. T-625 de 2000. Reiterado T-766 de 2006 y T-533 de 2009 10CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela Asimismo, cuando la conducta punible es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, o por un particular

10CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela Asimismo, cuando la conducta punible es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, o por un particular que ejerza de manera transitoria o permanente aquéllas, ese lapso se incrementa en una tercera parte. Ahora bien, dicho lapso ha de computarse con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 84 del aludido precepto, el cual, dispone: “ARTÍCULO 84. INICIACIÓN DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. En las conductas punibles de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación. En las conductas punibles de ejecución permanente o en las que solo alcancen el grado de tentativa, el término comenzará a correr desde la perpetración del último acto. En las conductas punibles omisivas el término comenzará a correr cuando haya cesado el deber de actuar. Cuando fueren varias las conductas punibles investigadas y juzgadas en un mismo proceso, el término de prescripción correrá independientemente para cada una de ellas.” Reglas que, aplicadas al tipo penal de omisión de agente retenedor o auto-retenedor, por tratarse de un delito de conducta instantánea y de resultado, permiten concluir que la conducta se consuma y se torna ilícita cuando el pago del respectivo tributo no se verifica dentro de los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco4. Al respecto, indicó el ad quem en la decisión objeto de reproche: “Siendo entonces este el criterio actual de la jurisprudencia que aplicó el a

del respectivo tributo no se verifica dentro de los dos meses siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por el fisco4. Al respecto, indicó el ad quem en la decisión objeto de reproche: “Siendo entonces este el criterio actual de la jurisprudencia que aplicó el a quo, esta Sala debe respaldar la conclusión de que la acción penal prescribió en este asunto el 20 de junio de 2018; momento para el cual la Fiscalía no había formulado imputación, pues: 4 Cfr. SP 11 dic. 2013, Rad. 33468. 11CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela 1.- El delito materia de imputación (art. 402 del C.P.) prevé una pena máxima de prisión de 108 meses, esto es, 9 años. Quantum que, para efecto de contabilizar el término de prescripción de la acción penal, se aumenta en 1/3 parte -3 añosatendiendo la condición especial del sujeto activo que asume transitoriamente funciones públicas, lo que arroja un resultado de 12 años y, 2.- Si se contabiliza ese lapso de 12 años desde el 20 de junio de 2006, momento para el cual se consumó la conducta omisiva que se le atribuye a la aquí procesada -dos meses después del 20 de abril de 2006 que, según el art. 25 del Dto.4714/05 era la fecha máxima fijada para la consignación de los dineros retenidos en el periodo 03 (marzo) de 2006-, se tiene que la potestad punitiva del Estado precluyó el 20 de junio de 2018, habiéndose formulado imputación el 4 de julio de 2019.”

retenidos en el periodo 03 (marzo) de 2006-, se tiene que la potestad punitiva del Estado precluyó el 20 de junio de 2018, habiéndose formulado imputación el 4 de julio de 2019.” De acuerdo con lo indicado, es evidente en el presente caso que, tal como lo indicaron las autoridades judiciales accionadas, prescribió la acción penal; y por lo mismo, no se configuró la vulneración aducida en la demanda constitucional. De otra parte, precisa este cuerpo decisorio que las discrepancias interpretativas no son violatorias, por sí mismas, de los derechos fundamentales, y entonces la acción de tutela no procede para impugnar providencias judiciales cuando el supuesto afectado simplemente no coincide con la posición judicial, pues las vías de hecho son defectos graves en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que comprometen el debido proceso y la integridad del ordenamiento jurídico, categoría en la cual no encajan las divergencias hermenéuticas. Bajo las condiciones expuestas y como no se avizora alguna vulneración de los derechos fundamentales del accionante, se impone negar el amparo constitucional invocado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA

DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES

DE TUTELA No. 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 12CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela RESUELVE PRIMERO. NEGAR el amparo solicitado por el apoderado de la

por autoridad de la Ley, 12CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela RESUELVE PRIMERO. NEGAR el amparo solicitado por el apoderado de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- , contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, por las razones expuestas. SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación. TERCERO. Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13CUI 11001020400020230030700 Rad. 129122 DIAN Acción de tutela 14