CSJ - STP2324-2020

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente STP2324-2020 Radicación n.° 108989 Acta 041 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por DAMARIS LUNA M ENDOZA, frente a la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Dirección Seccional de Fiscalías del Tolima y la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos «al debido proceso, dignidad humana y trabajo».Tutela de 2ª Instancia n.° 108989

DAMARIS LUNA MENDOZA

ANTECEDENTES

1. Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: Manifiesta la accionante que es funcionaria de la Fiscalía General de la Nación y que en resolución No. 0760 del pasado 30 de julio, se dispuso su traslado de la Fiscalía 63 Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos de la Unidad Local de Cajamarca a la Unidad Local de Venadillo, bajo el argumento de necesidad del servicio, decisión contra la que interpuso recurso de reposición y apelación.

Que en resolución 0868 del pasado 29 de agosto, se decidió desfavorablemente su recurso de reposición y que en decisión 21 de octubre del año en curso, la Subdirección de Talento Humano

de reposición y apelación. Que en resolución 0868 del pasado 29 de agosto, se decidió desfavorablemente su recurso de reposición y que en decisión 21 de octubre del año en curso, la Subdirección de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, confirmó la providencia recurrida. Expone que el primer acto administrativo carece de marco legal, comoquiera que debe ser el Vicefiscal General de la Nación, quien debe expedir las resoluciones de reubicación interna y no la Dirección Seccional de Fiscalías de cada departamento. Alega, que dicha reubicación interna afecta su estabilidad emocional, laboral y económica, repercutiendo directamente en su núcleo familiar, habida cuenta que tiene un hijo menor de edad y una hija en la universidad, sin contar que sus gastos en transporte y alojamiento se incrementarían, teniendo en cuenta que Venadillo es más lejos de Cajamarca. Considera, que la Fiscalía General de la Nación vulneró su derecho fundamental al trabajo, dignidad humana y debido proceso, pues no se aplica cómo, aun con conocimiento de su calidad de prepensionada, optó por trasladarla al municipio de Venadillo. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo porque consideró que el caso no encaja en ninguna 2Tutela de 2ª Instancia n.° 108989 DAMARIS LUNA MENDOZA de las excepciones que ha consagrado la jurisprudencia nacional para conceder la acción de tutela como mecanismo

2Tutela de 2ª Instancia n.° 108989 DAMARIS LUNA MENDOZA de las excepciones que ha consagrado la jurisprudencia nacional para conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio o defensivo, y además porque la accionante tiene a su alcance otros medios de defensa judicial aptos para ventilar la controversia planteada, sin que se vislumbre un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo constitucional ni siquiera en forma transitoria. LA IMPUGNACIÓN La actora reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, sumado a ello enfatizó en la irregularidad del acto administrativo objeto de reproche, aduciendo la falta de competencia de la autoridad que autorizó el traslado, toda vez que dicha facultad recae única y exclusivamente en el Fiscal General de la Nación o por designación en el Vicefiscal.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales de la interesada, con la negativa en acceder a su traslado.

Para resolver, previamente se verificará si se satisface el principio de subsidiariedad que rige el ejercicio de la acción. 3Tutela de 2ª Instancia n.° 108989

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2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad

acción. 3Tutela de 2ª Instancia n.° 108989

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2. Improcedencia de la tutela por ruptura del principio de subsidiariedad 2.1. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial1. 1 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. C SJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650,

de mayo de 2006. C SJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. 4Tutela de 2ª Instancia n.° 108989 DAMARIS LUNA MENDOZA 2.2. En el presente caso, la Sala considera que la actora se equivocó al elegir la tutela como ruta para censurar la decisión mediante el cual resolvió su traslado , ya que es claro que el camino al que debe concurrir es a la Jurisdicción Contencios a Administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello , porque no es de recibo que so pretexto de la violación de derechos fundamentales se intente endosar una discusión propia de esa instancia, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo

estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable 2, el cual no se vislumbra en este asunto. Es así como la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por la accionante es el Juez de lo contencioso administrativo, quien previa demanda podrá decretar la nulidad del acto administrativo que dispuso el 2 Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…) Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se

lesionan o que se encuentran amenazados. 5Tutela de 2ª Instancia n.° 108989 DAMARIS LUNA MENDOZA traslado y así restablecer el derecho; con la posibilidad de solicitar, además, la suspensión del mismo, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20113 y que en virtud del precepto 233 ejúsdem se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355/15, señaló: La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la

términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directacon las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la 3 Nuevo Código Contencioso Administrativo. 6Tutela de 2ª Instancia n.° 108989 DAMARIS LUNA MENDOZA vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se

vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo constitucional, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le está permitido frente a la legalidad del cuestionado acto administrativo. Pero más allá de lo anterior, no puede la Sala olvidar la facultad especial con que cuenta la Fiscalía General de la Nación para modificar las condiciones de modo, lugar, cantidad o tiempo en que sus funcionarios prestan sus servicios personales y profesionales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, al determinar que ésta cuenta con una planta de carácter global y flexible que facilita los movimientos de personal con miras a garantizar el cumplimiento de los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio. Potestad que en sí misma no vulnera los derechos fundamentales de los 7Tutela de 2ª Instancia n.° 108989

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optimizar la prestación del servicio. Potestad que en sí misma no vulnera los derechos fundamentales de los 7Tutela de 2ª Instancia n.° 108989 DAMARIS LUNA MENDOZA empleados, como parece entender la ciudadana demandante. En otras palabras, quienes se encuentran vinculados a entidades públicas con planta global tienen una menor estabilidad territorial, pues existen motivos de interés general, como aumentar la eficiencia de la administración de justicia, que justifican un tratamiento diferente. (CC sentencia T-468 de 2002). Por las anteriores consideraciones se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

8Tutela de 2ª Instancia n.° 108989

DAMARIS LUNA MENDOZA

MAGISTRADO

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

MAGISTRADO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 9