CSJ - STP2324-2023

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 25000220400020220073801 Radicado n.o 128755 STP2324-2023 (Aprobado acta n°037) Bogotá, D.C, dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación propuesta por WALDIN J ESÚS RIVADENEIRA PINTO contra el fallo de primera instancia emitido el 16 de enero de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en el que declaró improcedente la acción contra la Fiscalía 5ª Seccional, la Fiscalía 1ª de Hurtos y Estafa, ambas de Girardot y el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño [Cundinamarca].

En síntesis, la parte recurrente pretende que se dejen sin efecto las audiencias preliminares efectuadas el 17 de noviembre de 2022, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño en el radicado n. o 25307 6000 694 2015 00380 00, entre ellas, la legalidad de la orden de allanamiento y registro a los inmuebles denominados Finca “El Vergel” y “Finca Santa Rosa” ubicadas en la vía Nariño Guataquí, vereda Garbanzal del municipio de Nariño, por la posible atipicidad del ilícito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales.CUI: 25000220400020220073801

Tutela de segunda Instancia n.º 128755

WALDIN JESÚS RIVADENEIRA PINTO

II. HECHOS 1.- Fueron relatados de la siguiente forma por el a quo: Señala Waldin Jesús Rivadeneira Pinto que el 16 de noviembre de 2022 la Fiscalía Primera de Hurtos y Estafa de Girardot en apoyo a la Fiscalía Quinta Seccional Indagaciones e Investigaciones de Girardot, previa autorización del Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño y en desarrollo de la investigación seguida por el delito de explotación ilícita de yacimiento minero, allanó su predio Finca el Vergel vereda Garbanzal del municipio de Nariño y el área de título minero HAR-141, donde fueron capturados sus empleados y personal de apoyo, a la vez que incautaron maquinaria utilizada para la actividad.

Refiere que este procedimiento concluyó con la formulación de imputación por el delito contemplado en el artículo 332 del Código Penal, más no se tuvo en cuenta la transición normativa de la licencia ambiental otorgada mediante la Resolución 0866 del 19 de abril de 2016 por parte de la Corporación Autónoma de Cundinamarca y que la concesión cuenta con el Plan de Trabajo y Obras y el Registro Único de Comercializadores de Minerales, lo que permite inferir que el contrato HAR 141 satisface los requisitos de la norma para su cabal funcionamiento, de suerte que, el proceso penal adelantado carece de cualquier fundamento legal y constitucional.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca declaró improcedente el amparo reclamado al considerar incumplido el principio

cualquier fundamento legal y constitucional.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca declaró improcedente el amparo reclamado al considerar incumplido el principio de subsidiariedad. 2.1.- Sostuvo que el accionante pretendía desacreditar la tipicidad del delito que fundamenta la investigación adelantada en el radicado n. o 25307600069420150038000, cuya controversia no puede ser resuelta al interior de la acción de tutela, pues debe ventilarse al interior del proceso penal que se encuentra en curso, so pena de desplazar la competencia que la ley le ha conferido al juez natural para dilucidar esta clase de asuntos.

2CUI: 25000220400020220073801 Tutela de segunda Instancia n.º 128755 WALDIN JESÚS RIVADENEIRA PINTO 2.2.- Destacó, que contra las decisiones que legalizaron el procedimiento de allanamiento, incautación y captura, se interpusieron los recursos de ley que están pendiente de ser resueltos. Además, que es en el proceso que está en curso, donde debe alegarse la atipicidad de la conducta imputada. 3.- WALDIN JESÚS RIVADENEIRA PINTO manifestó que impugnó el fallo, sin exponer los motivos de inconformidad. De forma posterior, allegó escrito a esta sala en el que reiteró los argumentos del libelo inicial.

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 4.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 4.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, el canon 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, del cual es superior funcional. b. Problema jurídico 5.- Le corresponde a la Sala analizar si en el presente asunto se configura alguna violación al derecho fundamental que justifique la intervención del juez de tutela para dejar sin efecto las audiencias preliminares efectuadas el 17 de noviembre de 2022, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Nariño en el radicado n. o 25307 6000 694 2015 00380 00, entre ellas, la legalidad de la orden de allanamiento y registro a 3CUI: 25000220400020220073801 Tutela de segunda Instancia n.º 128755 WALDIN JESÚS RIVADENEIRA PINTO los inmuebles denominados Finca “El Vergel” y “Finca Santa Rosa” ubicadas en la vía Nariño Guataquí, vereda Garbanzal del municipio de Nariño, por la posible atipicidad del ilícito de explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales. 6.- Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala hará algunas precisiones sobre la procedencia de la acción de tutela cuando el proceso penal está en curso, luego, se analizará la censura de la parte actora.

yacimiento minero y otros minerales. 6.- Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala hará algunas precisiones sobre la procedencia de la acción de tutela cuando el proceso penal está en curso, luego, se analizará la censura de la parte actora.

c. Si la actuación contra la que se dirige la acción de tutela no ha concluido, la concesión del amparo se torna improcedente 7.- La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

8.- La acción de tutela no tiene un carácter alternativo, es decir, que es improcedente cuando el interesado dispone de otros mecanismos de defensa. En ese sentido, resulta pertinente señalar que la acción de tutela no fue concebida para sustituir a los jueces ordinarios, ni como un elemento supletorio de las normas procesales. Por tal razón, mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, que no se haya agotado la actuación de la autoridad judicial competente, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la acción de tutela. Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste

posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la acción de tutela. Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste 4CUI: 25000220400020220073801 Tutela de segunda Instancia n.º 128755 WALDIN JESÚS RIVADENEIRA PINTO justamente en que se hayan agotado todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al interior del proceso.

9.- Acorde con lo expuesto, esta Sala de forma reiterada ha sostenido que, en tratándose de procesos en curso, es al interior del proceso donde el actor puede hacer uso de los medios de defensa para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada1.

10.- En este caso se conoce que el 17 de noviembre de 2022 ante el Juzgado Promiscuo Municipal del Nariño en el radicado n. o 25307 6000 694 2015 00380 00, se adelantaron audiencias preliminares en contra de LAURA C ECILIA T RUJILLO O LIVEROS, M IGUEL Á NGEL G ONZÁLEZ BARAJAS y P EDRO L UIS R ODRÍGUEZ L ÓPEZ, en el cual se resolvió lo siguiente: Primero.- DECLARAR la legalidad de la orden de allanamiento y registro liberada por el señor Fiscal Seccional de Girardot el día 26 de septiembre de 2022 y que fuera prorrogada por 30 días más de conformidad con lo señalado en el artículo 224 del CPP, el día 25 de octubre de 2022.

2022 y que fuera prorrogada por 30 días más de conformidad con lo señalado en el artículo 224 del CPP, el día 25 de octubre de 2022. Segundo.- DECLARAR la legalidad de la diligencia de allanamiento y registro practicada el día 16/11/2022 en los inmuebles denominados Finca El Vergel con resultados positivos, y Finca Santa Rosa con resultados negativos, ubicadas en la vía Nariño Guataquí, vereda Garbanzal del municipio de Nariño, Cundinamarca por estar ajustada a todos los parámetros legales y constitucionales. Tercero.- DECLARAR la legalidad de la incautación de los rodantes i) Retroexcavadora marca KOMATSU color amarillo, serie 201015, chasis PC200201015, línea PC200LC-7, la cual estaba en uso al momento de la diligencia, y de ii) Volqueta marca CHEVROLET, línea KODIAK de placas USD045, color blanco, chasis 9GDV7H4CX8B008673, motor 9SZ38033 de propiedad del señor WALDIN DE JESUS RIVADENEIRA PINTO, con fines de comiso. 1 Ver, entre otras, CSJ, STP2131-2022, 27 ene. 2022, Rad. 121197, CSJ STP2132-2022, 27 ene. 2022,

Rad. 121232, CSJ STP2505-2022, 10 feb. 2022, rad. 121642, CSJ, STP2410-2022, 10 feb. 2022, CSJ, STP332-2022, 3 mar. 2022, Rad. 122004, CSJ STP3342-2022, 3 mar. 2022, Rad. 122352, CSJ, STP4923-2022, 21 mar. 2022, Rad. 123056, CSJ, STP4127-2022, 31 mar. 2022, Rad. 122717 y CSJ, STP4129-2022, 31 mar. 2022, Rad. 122765 5CUI: 25000220400020220073801 Tutela de segunda Instancia n.º 128755 WALDIN JESÚS RIVADENEIRA PINTO Cuarto.- ORDENAR la devolución de la maquinaria agrícola tipo cargador amarillo serie 25U03419 chasis 25U03419, incautada en desarrollo de la diligencia de registro y allanamientos, por no evidenciarse que esta se encontrara en uso, o que perteneciera a alguna de las personas involucradas en la investigación. Quinto.- ORDENAR la suspensión del poder dispositivo de los rodantes i) Retroexcavadora marca KOMATSU color amarillo, serie 201015, chasis PC200201015, línea PC200LC-7, y de ii) Volqueta marca CHEVROLET, línea KODIAK de placas USD045, color blanco, chasis 9GDV7H4CX8B008673, motor 9SZ38033 de propiedad del señor WALDIN DE JESUS RIVADENEIRA PINTO.

KODIAK de placas USD045, color blanco, chasis 9GDV7H4CX8B008673, motor 9SZ38033 de propiedad del señor WALDIN DE JESUS RIVADENEIRA PINTO. Sexto.- OFICIAR a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Chia, para que se tome nota de esta medida de carácter restrictivo frente al vehículo tipo VOLQUETA de placas USD045. Séptimo.- OFICIAR a la entidad que corresponda para que se tome nota de esta medida de carácter restrictivo frente al vehículo agrícola tipo retroexcavadora, serie 201015, chasis PC200201015, línea PC200LC-7. Octavo.- DECLARAR la legalidad de la captura de los señores Laura Cecilia Trujillo Oliveros identificada con C.C. 1.074.486.532, Miguel Ángel González Barajas identificado con la C.C. 80.282.954 y Pedro Luis Rodríguez López identificado con C.C. 16.619.948, en el entendido que fueron sorprendidos en situación de flagrancia frente a la conducta descrita en el artículo 332 del C.P. explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales. Noveno.- OFICIAR a la Gerencia del Fondo Especial para la Administración de Bienes de la Fiscalía General de la Nación para que adelante los trámites respectivos frente a la custodia de los macroelementos incautados”. 11.- A esa diligencia acudió el aquí actor y su apoderado interpuso recurso de apelación al sostener que WALDIN DE JESÚS RIVADENEIRA

respectivos frente a la custodia de los macroelementos incautados”. 11.- A esa diligencia acudió el aquí actor y su apoderado interpuso recurso de apelación al sostener que WALDIN DE JESÚS RIVADENEIRA PINTO -quien no ha sido vinculado formalmente al procesocuenta con una licencia de exploración y explotación minera vigente HAR141 y que por lo tanto no estaba incurso en ninguna conducta delictiva, indicando además que los capturados son sus empleados. Ese recurso fue concedido ante el Juzgado 2º Penal del Circuito de Girardot, el cual está pendiente de ser resuelto. 12.- El 18 de ese mes y anualidad se hizo la formulación de imputación contra LAURA CECILIA TRUJILLO OLIVEROS, MIGUEL ÁNGEL 6CUI: 25000220400020220073801 Tutela de segunda Instancia n.º 128755 WALDIN JESÚS RIVADENEIRA PINTO GONZÁLEZ BARAJAS y PEDRO LUIS RODRÍGUEZ LÓPEZ por el delito de explotación de yacimiento ilícito de yacimiento minero y otros minerales. 13.- En ese orden, se observa que el proceso objetado está en curso: por un lado, está pendiente de resolverse el recurso de apelación propuesto contra las audiencias de allanamiento y registro efectuadas el 17 de noviembre de 2022 y, por el otro, está ad-portas de iniciarse la fase de juzgamiento en la causa reprochada, oportunidad en la cual se podrá debatir la atipicidad de la conducta de explotación de yacimiento ilícito de yacimiento minero y otros minerales . Así, el juez constitucional no es el

juzgamiento en la causa reprochada, oportunidad en la cual se podrá debatir la atipicidad de la conducta de explotación de yacimiento ilícito de yacimiento minero y otros minerales . Así, el juez constitucional no es el llamado a analizar las posibles anomalías referidas por el actor, pues ese debate debe darse al interior del proceso y ante el juez natural de la causa. 14.- Véase que la jurisprudencia constitucional, así como la de esta Colegiatura, ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias y sólo ante su ausencia o, cuando esos mecanismos no son idóneos o efectivos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de tutela. 15.- De manera que, como esta acción no tiene por objeto suplantar los mecanismos de defensa judicial ordinarios del interesado y sólo puede ser invocada una vez agotados todos ellos, es claro que aquí no está cumplido el principio de subsidiariedad. 16.- Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos establecidos, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004. La acción de tutela ha sido instituida para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, no es una instancia 7CUI: 25000220400020220073801 Tutela de segunda Instancia n.º 128755 WALDIN JESÚS RIVADENEIRA PINTO adicional, alternativa o paralela a la de los jueces u organismos competentes. d. Conclusión

Tutela de segunda Instancia n.º 128755 WALDIN JESÚS RIVADENEIRA PINTO adicional, alternativa o paralela a la de los jueces u organismos competentes. d. Conclusión 17.- La Sala confirmará el fallo impugnando al advertirse incumplido el presupuesto de la subsidiariedad, toda vez que el proceso n.o 25307 6000 694 2015 00380 00, adelantado contra LAURA C ECILIA TRUJILLO OLIVEROS, MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ BARAJAS y PEDRO LUIS RODRÍGUEZ LÓPEZ, está en curso. Por un lado, está pendiente de resolverse el recurso de apelación propuesto por la defensa del actor contra las audiencias de allanamiento y registro efectuadas el 17 de noviembre de 2022 y, por el otro, aún no ha iniciado la fase de juzgamiento, por tanto, es ahí donde se debe ventilar y resolver la presunta irregularidad advertida por el interesado y relacionada con la presunta atipicidad de la conducta de explotación ilícita de yacimiento minero y otros minerales. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y cúmplase 8CUI: 25000220400020220073801

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y cúmplase 8CUI: 25000220400020220073801 Tutela de segunda Instancia n.º 128755

WALDIN JESÚS RIVADENEIRA PINTO

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 9