CSJ - STP2357-2023

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 52001220400020230000201 Radicado n.o 129006 STP2357-2023 (Aprobado acta n°037) Bogotá, D.C, dos (02) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación propuesta por BYRON J AIR GENOY CUMBALAZA contra el fallo de primera instancia emitido el 23 de enero de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto en el que declaró improcedente la acción contra el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de Control de Garantías y la Fiscalía Cuarta Seccional, ambos de esa ciudad.

En síntesis, la parte recurrente pretende que el juez de tutela le conceda su libertad, permiso para trabajar y que se disponga la remisión de la actuación que se le adelanta a la Jurisdicción Indígena.

II. HECHOS 1.- Fueron relatados de la siguiente forma por el A quo:CUI: 52001220400020230000201

Tutela de segunda Instancia n.º 129006 BYRON JAIR GENOY CUMBALAZA Manifestó el accionante que el 14 de septiembre del 2022 la Fiscalía Cuarta Seccional de Pasto profirió una orden de captura en su contra; motivo por el cual, el día 29 de septiembre de esa misma anualidad se realizó la captura al interior de la oficina de Gerencia de Hospital San Pedro de esta ciudad, lugar donde desempeñaba sus labores como Operario de Servicios Generales. Relató que seguidamente, en audiencia preliminar que se llevó a cabo ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de

lugar donde desempeñaba sus labores como Operario de Servicios Generales. Relató que seguidamente, en audiencia preliminar que se llevó a cabo ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías de Pasto, se le formuló imputación por la supuesta comisión del delito de homicidio en el grado de tentativa, proceso que aún se encuentra en etapa de investigación. Sumado a ello, se profirió en su contra medida de aseguramiento de orden domiciliario. Aseguró, entre otras cosas, ser una persona cabeza de hogar y no representar ningún peligro para la sociedad, además de estar al cuidado y al cargo económico de sus padres que son personas de la tercera edad, siendo él, el único hijo que puede estar al cuidado, veeduría y manutención de ellos, en especial de su padre. Indicó acto seguido, que hasta la fecha se encuentra vigente su contrato laboral con el Hospital San Pedro, pero de no ser resuelta su situación jurídica, la mencionada entidad dará por terminado su contrato laboral de manera definitiva. Además, destacó que hace parte de la población especial Indígena del Resguardo Pueblo Quillasinga, cabildo Indígena de Genoy, por lo que considera que se le ha vulnerado su derecho al trato conforme lo establece la constitución y la ley, bajo la ley Especial Indígena. Por todo lo anterior, solicitó al Juez Constitucional se tutelen sus derechos fundamentales a la libertad, trabajo, dignidad humana, entre otros y, como consecuencia, se ordene a la Fiscalía Cuarta Seccional de Pasto (N) le conceda permiso para trabajar, así como también la remisión o traslado de la

consecuencia, se ordene a la Fiscalía Cuarta Seccional de Pasto (N) le conceda permiso para trabajar, así como también la remisión o traslado de la investigación penal ante las autoridades Especiales Indígenas, Pueblo de los Quillasingas, Resguardo Cabildo Indígena de Jenoy -N-, para que en adelante continúen con las actuaciones correspondientes bajo la Jurisdicción Especial Indígena; y, finalmente, de no ser posible ello, se le conceda la libertad de locomoción en el departamento de Nariño.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto declaró improcedente el amparo reclamado al considerar incumplido el principio de subsidiariedad.

2CUI: 52001220400020230000201 Tutela de segunda Instancia n.º 129006 BYRON JAIR GENOY CUMBALAZA 2.1.- Sostuvo que el actor se encuentra privado de la libertad con ocasión a la imposición de una medida de aseguramiento, no obstante, esa decisión ni siquiera fue apelada. En todo caso, cualquier solicitud de libertad [cambio de medida o revocatoria] o de permiso para trabajar debe ser requerida ante el juez de control de garantías y no el de tutela. 2.2.- Igualmente, señaló que el demandante o el Gobernador del Resguardo Indígena de Genoy no han solicitado ante las autoridades competentes la remisión o traslado del expediente desde la jurisdicción ordinaria hacia la jurisdicción indígena. 3.- BYRON JAIR GENOY CUMBALAZA impugnó el fallo y reiteró los

competentes la remisión o traslado del expediente desde la jurisdicción ordinaria hacia la jurisdicción indígena. 3.- BYRON JAIR GENOY CUMBALAZA impugnó el fallo y reiteró los argumentos consignados en el libelo.

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 4.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional, el canon 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, del cual es superior funcional. b. Problema jurídico 5.- Le corresponde a la Sala analizar si en el presente asunto se configura alguna violación a derechos fundamentales que justifique la intervención del juez de tutela para disponer de la libertad y/o conceder 3CUI: 52001220400020230000201 Tutela de segunda Instancia n.º 129006 BYRON JAIR GENOY CUMBALAZA permiso de trabajo, así como ordenar la remisión del proceso que se sigue a BYRON JAIR GENOY CUMBALAZA a la Jurisdicción Especial Indígena. 6.- Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala: (i) reiterará y hará algunas precisiones respecto del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, y, solo en el evento de acreditarse el cumplimiento de ese presupuesto; (ii) analizará la eventual vulneración de garantías fundamentales. c. Sobre el principio de subsidiariedad de la acción de tutela. 7.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo

presupuesto; (ii) analizará la eventual vulneración de garantías fundamentales. c. Sobre el principio de subsidiariedad de la acción de tutela. 7.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. 8.- De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. 9.- En ese sentido, el legislador estableció en nuestro ordenamiento jurídico distintos mecanismos ordinarios de defensa judicial, que las personas tienen la facultad de utilizar, para (i) solicitar la protección de los derechos de rango legal y, (ii) para solucionar asuntos de orden legal. Por ello, la competencia exclusiva para resolver conflictos en los que estén comprometidos derechos de naturaleza legal fue asignada en el ordenamiento jurídico a la justicia civil, laboral o contenciosa 4CUI: 52001220400020230000201 Tutela de segunda Instancia n.º 129006 BYRON JAIR GENOY CUMBALAZA administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos.

Tutela de segunda Instancia n.º 129006 BYRON JAIR GENOY CUMBALAZA administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos.

10. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC SU-0412018, dijo: […] Esta Corporación ha decantado desde sus inicios la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en especial, cuando se emplea contra providencias judiciales 1. En sentencia C-590 de 2005 2, la Corte manifestó que tal principio implica el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De esta manera, el mencionado presupuesto establece un deber del actor de desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección alternativo, que vaciaría las competencias de las distintas autoridades judiciales que ejercen función jurisdiccional en sus distintos ámbitos de conocimiento, puesto que concentraría en la jurisdicción

como un mecanismo de protección alternativo, que vaciaría las competencias de las distintas autoridades judiciales que ejercen función jurisdiccional en sus distintos ámbitos de conocimiento, puesto que concentraría en la jurisdicción constitucional todas las decisiones que les son inherentes a aquellas y se desbordarían las funciones que la Constitución le otorgó a esta última3. En ese orden de ideas, la acción de tutela ejercida contra providencias judiciales no puede tenerse como un mecanismo alternativo, adicional o complementario al proceso que adelanta el juez ordinario competente, lo que significa que el juez de amparo no puede reemplazar en sus competencias y procedimientos a los funcionarios especiales que conocen de los asuntos que las partes le someten a su consideración 4. Sin embargo, aunque no se hayan agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, la acción de tutela procederá siempre y cuando se acredite la existencia de un perjuicio irremediable. 1 Ver entre otras sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 3 Al respecto ver la sentencia SU-298 de 2015 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Sentencias SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SU-424 de 2012 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5CUI: 52001220400020230000201

Mendoza Martelo, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5CUI: 52001220400020230000201 Tutela de segunda Instancia n.º 129006

BYRON JAIR GENOY CUMBALAZA

d. Caso concreto 11.- En este caso se conoce que por solicitud de la Fiscalía Quinta Seccional de la Unidad de Vida de Pasto, el 14 de septiembre de 2022 el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa ciudad, expidió la orden de captura n. o 037 en contra de BYRON JAIR G ENOY C UMBALAZA, por el delito de tentativa de homicidio agravado [radicado 520016000485202101096]. 12.- El 30 de septiembre de 2022 ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con función de Control de Garantías de la ciudad citada se adelantaron las audiencias de legalización de captura y formulación de imputación contra el mencionado por el ilícito de tentativa de homicidio agravado; al tiempo que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en el sitio de residencia. Esas decisiones no fueron recurridas por las partes o intervinientes. 13.- En ese orden, se advierte que el actor está privado de la libertad en razón de la medida de aseguramiento que obra en su contra, es decir, que las censuras contra la restricción de su locomoción debieron ser expuestas a través de los recursos de ley contra la decisión que le impuso la medida, lo cual no ocurrió. 14.- Por otro lado, se evidencia que BYRON J AIR G ENOY

expuestas a través de los recursos de ley contra la decisión que le impuso la medida, lo cual no ocurrió. 14.- Por otro lado, se evidencia que BYRON J AIR G ENOY CUMBALAZA no ha solicitado la revocatoria de la medida de aseguramiento o el permiso para trabajar, ante un juez de control de garantías, posibilidad con la que cuenta. 6CUI: 52001220400020230000201 Tutela de segunda Instancia n.º 129006 BYRON JAIR GENOY CUMBALAZA 15.- Adicionalmente, tampoco está demostrado que el demandante haya pedido ante las autoridades competentes el traslado de la causa que se le adelanta a la Jurisdicción Especial Indígena. 16.- Así las cosas, de acuerdo con el artículo 86, inciso 3º de la Carta Política, en concordancia con el precepto 6º del Decreto 2591 de 1991-, la intervención del juez de tutela no resulta procedente. 17.- Por otro lado, aquí se descarta la existencia de un perjuicio irremediable. Es decir, que el actor se encuentre en alguna circunstancia excepcional que amerite la intervención del juez constitucional. e. Conclusión 18.- Se confirmará el fallo impugnado al advertirse incumplido el principio de subsidiariedad, toda vez que el accionante por un lado, no apeló la decisión que le impuso la restricción a su libertad y, por el otro, aún cuenta con medios idóneos para la defensa de sus derechos, esto es, pedir la revocatoria de la medida, el permiso para trabajar o el cambio de jurisdicción, últimos que, se insiste, no ha ejercido.

aún cuenta con medios idóneos para la defensa de sus derechos, esto es, pedir la revocatoria de la medida, el permiso para trabajar o el cambio de jurisdicción, últimos que, se insiste, no ha ejercido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. 7CUI: 52001220400020230000201 Tutela de segunda Instancia n.º 129006 BYRON JAIR GENOY CUMBALAZA Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 8