CSJ - STP254-2020

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente Radicación n.° 254 (Aprobación Acta No. 114) Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil veinte (2020) VISTOS Decide la Sala el recurso de impugnación interpuesto por OLGA PATRICIA ABRIL SARMIENTO, en calidad de Procuradora 355 Judicial Penal II de Barranquilla, contra el fallo de tutela proferido el 14 de abril de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que concedió parcialmente el amparo invocado por M. I. S. H. en calidad de agente oficiosa de su hija M. S.

H. contra el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla.

Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el presente asunto la impugnante, la Directora Regional NorteRad. 254

M. I. S. H. en agencia oficiosa de M. S. H.

Impugnación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la directora del Centro de Rehabilitación Femenino El Buen Pastor de Barranquilla.

ANTECEDENTES

Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron recogidos en la decisión de primera instancia en los siguientes términos1: Relata la accionante que su hija M. S. H. se encuentra cumpliendo una condena en el centro de Rehabilitación Femenino “El Buen Pastor” por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, y que el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, es el

cumpliendo una condena en el centro de Rehabilitación Femenino “El Buen Pastor” por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, y que el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, es el despacho encargado de la vigilancia de la pena. Aduce la actora que su hija padece de VIH y no ha recibido atención por parte de las autoridades, encontrándose en gran riesgo por su estado de salud. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla concedió parcialmente el amparo deprecado, al considerar que se materializo una vulneración al derecho fundamental de salud de M. S. H.. A partir de los elementos probatorios puestos a su disposición el a quo, avizoró que el último examen médico practicado a M. S. H. se le realizó el pasado 28 de enero, 1 Cuaderno 1. 2Rad. 254

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Impugnación donde se solicitó la práctica de unos exámenes que nunca fueron efectuados, lo cual, aunado a la gravedad de la enfermedad que padece y a la crisis sanitaria actual generada por el Covid-19, ameritaba la intervención del juez constitucional. Denegó el amparo en lo concerniente a su solicitud de prisión domiciliaria, al no cumplirse el requisito general de subsidiariedad, puesto que el pasado 2 de abril el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de

domiciliaria, al no cumplirse el requisito general de subsidiariedad, puesto que el pasado 2 de abril el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla ofició al Instituto Nacional de Medicina Legal para que realizara la correspondiente valoración médica y así poder determinar la viabilidad del subrogado.2 LA IMPUGNACIÓN La Procuradora 355 Judicial Penal II de Barranquilla , impugnó el fallo proferido en primera instancia, debido a que, si bien se encuentra conforme con los argumentos planteados en primera instancia, la orden impuesta es «insuficiente y no se compadece con la gravedad de la patología padecida (…) y mucho menos toma en cuenta la situación y el momento histórico en que se está elevando la solicitud de amparo». Resaltó que la enfermedad que padece M. S. H., al afectar su sistema inmunológico, la hace susceptible de tener mayores complicaciones como consecuencia del Covid-19, tornándose necesaria y urgente una mayor intervención. 2 Cuaderno 1. 3Rad. 254

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Impugnación Indicó que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las personas privadas de la libertad que padezcan de VIH – Sida son sujetos de una especial protección, conforme a las connotaciones que ha fijado la Organización Mundial de la Salud. Aseveró que el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de

protección, conforme a las connotaciones que ha fijado la Organización Mundial de la Salud. Aseveró que el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, a través del cual se establecen medidas para la protección de las personas privadas de la libertad como consecuencia del virus Covid-19, excluye a esta interna de sus beneficios, debido al delito por el cual fue condenada, lo que constituye una vulneración adicional de sus derechos fundamentales. Por estos motivos, solicitó que se le concediera a esta ciudadana el subrogado de prisión domiciliaria por enfermedad por el tiempo restante de la emergencia sanitaria que fue decretada para combatir la pandemia generada por el Covid-19.3 CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver el recurso de impugnación interpuesto por la Procuradora 355 Judicial Penal II de Barranquilla contra la decisión 3 Cuaderno 1. 4Rad. 254

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Impugnación proferida el 14 de abril de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.

ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.

El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad consiste en establecer si la orden impuesta en el fallo de tutela de primera instancia se torna insuficiente para garantizar la protección del derecho fundamental a la salud y a la vida de M. S. H..

oportunidad consiste en establecer si la orden impuesta en el fallo de tutela de primera instancia se torna insuficiente para garantizar la protección del derecho fundamental a la salud y a la vida de M. S. H.. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha abordado casos similares al presente, en los cuales se pretende obtener el subrogado de prisión domiciliaria por enfermedad grave a través de la acción de tutela, y estableció que no solamente es necesario acreditar que la patología es de alta gravedad, sino que además se debe demostrar que su tratamiento se torna incompatible con la vida en reclusión, en este sentido se pronunció en la T284-18: En ese sentido, por regla general se debe recurrir al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad para que le sea permitido a una persona condenada cumplir la medida restrictiva de la libertad en su domicilio en caso de padecer una enfermedad muy grave, la cual se puede conceder, siempre y cuando cumpla los requisitos que el legislador consagró para acceder a dicha posibilidad.

Ello es así, porque a tal funcionario se le dotó de la competencia para definir todo lo relacionado con la ejecución de la sanción que fue impuesta por el juez de conocimiento.

Por tanto, cuando se acuda a solicitar en sede de tutela el cambio de lugar de reclusión, a efectos de obtener el 5Rad. 254

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Impugnación cumplimiento de la sanción impuesta en su residencia, atendiendo cuestiones de salud, su amparo será transitorio y, para obtenerlo, se debe acreditar que el

Impugnación cumplimiento de la sanción impuesta en su residencia, atendiendo cuestiones de salud, su amparo será transitorio y, para obtenerlo, se debe acreditar que el derecho a la vida y a la salud se encuentra frente a un perjuicio irremediable, de una magnitud tal que, de no adoptarse la medida por este mecanismo, se va a generar una afectación irreparable a sus garantías.

En ese sentido, no basta solo con demostrar la enfermedad y que las condiciones del penal no le aseguran una atención mínima, pues dichas exigencias se deben acreditar ante el juez de ejecución de penas. A diferencia de lo anterior, el desplazamiento de las competencias comunes se justifica ante la acreditación de un riesgo mayor, de una entidad tal, que imposibilite acudir ante el operador competente pues la patología es muy grave y el tratamiento que exige, es incompatible con la vida en reclusión.

En caso de evidenciarse lo anterior, puede obtenerse un amparo transitorio, orden que debe incorporar las medidas necesarias para evitar el riesgo de que el condenado se fugue o abuse de la decisión para su beneficio, tales como verificar el arraigo social y familiar y observar que no se encuentre inmerso en ninguna de las causales de impedimento previstas en la ley para su concesión . En el asunto bajo examen, se puede evidenciar, a través de los anexos aportados por el centro penitenciario, que la ciudadana M. S. H., luego de ser examinada en una brigada

concesión . En el asunto bajo examen, se puede evidenciar, a través de los anexos aportados por el centro penitenciario, que la ciudadana M. S. H., luego de ser examinada en una brigada de salud adelantada 19 de diciembre de 2019 en el Centro de Rehabilitación Femenino El Buen Pastor de Barranquilla, fue diagnosticada con el virus de inmunodeficiencia humana (VIH). Sin embargo, no se aportaron elementos probatorios que permitan evidenciar sí actualmente la interna se encuentra 6Rad. 254

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Impugnación en una situación de riesgo o de peligro inminente a su salud como consecuencia de su condición médica o que el Centro Carcelario en él cual actualmente se encuentra recluida carece de los mecanismos necesarios para brindarle la atención que requiere. No se puede perder de vista lo establecido en el artículo 68 de la Ley 599 de 2000, disposición que regula el subrogado de la prisión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad grave que sea incompatible con la vida en reclusión formal: ARTICULO 68. RECLUSION DOMICILIARIA U HOSPITALARIA POR ENFERMEDAD MUY GRAVE.  El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en

la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. (…) . A partir de esta normativa se puede concluir que, solamente por el hecho de padecer de determinada enfermedad considerada como de alto riesgo o que, por cualquier otro motivo, sea consideraba como grave, no se torna procedente este beneficio, toda vez que también es necesario demostrar que la misma no es compatible con una medida privativa de la libertad en un centro penitenciario. 7Rad. 254

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Impugnación Es importante destacar, como lo dice la precitada norma, que a esta conclusión se llega a partir del dictamen proferido por un «médico legista especializado» , es decir, no es competencia de las autoridades judiciales determinar si, en un caso particular, las condiciones de salud ameritan o no otorgar este beneficio, pues ciertamente los despachos judiciales carecen de los conocimientos necesarios para arribar a dicha conclusión. Por estos motivos, la Sala no puede conceder el beneficio deprecado por la Procuradora 355 Judicial Penal II de Barranquilla, al no configurarse los elementos necesarios

carecen de los conocimientos necesarios para arribar a dicha conclusión. Por estos motivos, la Sala no puede conceder el beneficio deprecado por la Procuradora 355 Judicial Penal II de Barranquilla, al no configurarse los elementos necesarios para el mismo, máxime cuando actualmente se encuentra en curso el trámite para determinar dichos supuestos ante el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Barranquilla. Además, esta Sala tampoco comparte las críticas de la impugnante respecto de un posible incumplimiento por parte de la Cárcel El Buen Pastor, de la orden impuesta en la sentencia de primera instancia, al carecer este argumento de sustento suficiente, debido a que no acreditó que fuera inminente la ocurrencia de este hecho. La acción de tutela es un mecanismo establecido para la protección de vulneraciones reales o inminentes, mas no de eventos posibles basados en inferencias de los interesados, sin embargo, no está de más añadir, que, si llegase a suceder 8Rad. 254

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Impugnación dicho incumplimiento, tienen los interesados la posibilidad de solicitar el cumplimento del fallo o la apertura de un incidente de desacato, conforme a lo establecido en el Decreto 2591 de 1991. A pesar de lo mencionado anteriormente, esta Corporación no puede desconocer las condiciones particulares del caso puesto bajo estudio en esta oportunidad, generadas como consecuencia de la crisis sanitaria actual como consecuencia del Covid-19. Si bien M. S. H., no se encuentra beneficiada por la prisión

no puede desconocer las condiciones particulares del caso puesto bajo estudio en esta oportunidad, generadas como consecuencia de la crisis sanitaria actual como consecuencia del Covid-19. Si bien M. S. H., no se encuentra beneficiada por la prisión domiciliaria otorgada en el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, como consecuencia de la conducta punible por la cual fue condenada, lo cierto es que, a diferencia de lo establecido por la impugnante, no se encuentra desprotegida por las medidas adoptadas por dicho decreto para minimizar el riesgo de contagio: ARTÍCULO 2°. Ámbito de Aplicación. Se concederán medidas previstas en presente Decreto Legislativo a las personas privadas de la libertad que se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: (…) c) Personas en situación de internamiento carcelario que padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso 9Rad. 254

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Impugnación ARTÍCULO 6° - Exclusiones. Quedan excluidas las medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en el Decreto Legislativo, las personas que

Impugnación ARTÍCULO 6° - Exclusiones. Quedan excluidas las medidas de detención y prisión domiciliaria transitorias contempladas en el Decreto Legislativo, las personas que estén incursas en los siguientes delitos previstos en el Código Penal (…) PARÁGRAFO 5°. En relación con las personas que se encontraren en cualquiera de los casos previstos en los literales a, b, c, y d del artículo segundo del presente Decreto Legislativo, que no sean beneficiarias de la prisión o de la detención domiciliaria transitorias por encontrase inmersas en las exclusiones de que trata este artículo, se deberán adoptar las medidas necesarias por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), para ubicarlas en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio. Por estos motivos, y al no encontrarse acreditado que al interior del Centro de Rehabilitación Femenino El Buen Pastor de Barranquilla, se hayan adoptado algún tipo de medida encaminada a disminuir el riesgo de contagio de Covid-19 a M. S. H. , interna que, debido a la enfermedad que padece, es considerada como una ciudadana de alto riesgo de complicaciones si se llegase a contagiar de este virus, se ampliara el amparo otorgado en primera instancia en aras de proteger su derecho fundamental a la vida y a la salud. En ese sentido, se ordenará al Centro de Rehabilitación Femenino El Buen Pastor de Barranquilla que, en un término de siete (7) días contados a partir de la notificación de esta

en aras de proteger su derecho fundamental a la vida y a la salud. En ese sentido, se ordenará al Centro de Rehabilitación

Femenino El Buen Pastor de Barranquilla que, en un término de siete (7) días contados a partir de la notificación de esta decisión, si no lo hubiese hecho, implemente las medidas necesarias, conforme al Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, en especial el parágrafo 5º del artículo 6º, para mitigar el riesgo de contagio de Covid-19 de la interna M. S. H. . SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito. TERCERO. Envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término 11Rad. 254

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Impugnación indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12