CSJ - STP2622-2023

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP2622-2023 Radicado Nº 128510. Acta 28. Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). A S U N T O Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por el accionante NELSON MINOTTA GARCÍA, contra el fallo proferido el 29 de noviembre de 2022, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante el cual se negó la tutela impetrada en protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso, a la igualdad y a la libertad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 97 Seccional de Apartadó (Antioquia). A N T E C E D E N T E STutela de 2ª instancia N° 128510 CUI 05000220400020220054301

NELSON MINOTTA GARCÍA

2 Hechos, fundamentos y pretensiones de la acción e intervenciones. Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte accionante y las respuestas vertidas al interior del diligenciamiento, fueron reseñados por el A quo constitucional, de la forma como sigue: Señala el accionante que fue capturado el 20 de septiembre de 2022 y al día siguiente se le formuló imputación ante el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Apartadó, y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. Afirma que el abogado que lo representó en audiencias preliminares Héctor

Municipal de Apartadó, y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario. Afirma que el abogado que lo representó en audiencias preliminares Héctor Wilder Jiménez no le entregó los EMP, EF e ILO con los que se le afectó su derecho a la libertad, relación contractual que culminó al no haber recurrido la decisión de imponer medida de aseguramiento, por ese motivo designó nuevo defensor quien los días 8, 10 y 20 de octubre de 2022 solicitó ante la Fiscalía 97 Seccional de Apartadó los EMP y EF que utilizó en las audiencias con el objeto de preparar la defensa y estudiar solicitud de revocatoria de media de aseguramiento y no se le ha dado respuesta. Insiste que el 8 de noviembre presentó nuevamente solicitud en el mismo sentido, la cual fue resuelta el 11 de noviembre de 2022. El 18 de octubre presentó solicitud al Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Apartadó, requiriendo copia de los elementos de prueba con los que se afectó la libertad, y al día siguiente el Despacho le responde parcialmente la petición, enviándole los audios de las audiencias preliminares como quiera que los elementos están en poder de la Fiscalía. Por esas razones indica que se le ha vulnerado el derecho de petición, libertad y debido proceso al no permitirle al defensor conocer los EMP y EF y pretende se ordene a la Fiscalía 97 Seccional proceda a entregarle los EMP, EF e ILO con los que se legalizó la captura, formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento. Frente al motivo de inconformidad, la parte accionada ejerció su derecho de defensa de la siguiente manera:

legalizó la captura, formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento. Frente al motivo de inconformidad, la parte accionada ejerció su derecho de defensa de la siguiente manera: DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE ANTIOQUIA:Tutela de 2ª instancia N° 128510 CUI 05000220400020220054301

NELSON MINOTTA GARCÍA

3 Informó que la Fiscalía 97 Seccional de Apartadó es la encargada de adelantar el proceso penal en el que se encuentra el señor NELSON GARCÍA quien es autónomo para responder las solicitudes y no la Dirección Seccional, por ese motivo solicita declarar improcedente el presente trámite constitucional. JUZGADO TERCERO PROMISCUO MUNICIPAL DE APARTADÓ: Informó que frente al descontento del accionante por las solicitudes presentadas, cuestiona lo reclamado ante la fiscalía 97 Seccional y no frente al procedimiento de control de garantías, para ello aporta el link de las audicneias (sic) concentradas. FISCALÍA 97 SECCIONAL DE APARTADÓ: Ofreció respuesta en la que da cuenta que adelanta un proceso en contra de señor MINOTTA GARCÍA con radicado 2022-00231 por el delito de Acceso carnal Abusivo con Menor de Catorce Años y otro, en el cual se radicó escrito de acusación el 18 de noviembre de 2022 y fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó.

carnal Abusivo con Menor de Catorce Años y otro, en el cual se radicó escrito de acusación el 18 de noviembre de 2022 y fue asignado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó. Corrobora que para el 20 y 21 de septiembre se le formuló imputación al accionante, oportunidad en la que se realizó descubrimiento probatorio necesario para la imposición de medida de aseguramiento, de los cuales se le dio traslado al juzgado y abogado defensor del accionante y es en la respetiva acusación el momento en que se deberá realizar el descubrimiento total de la prueba en contra del acusado conforme al artículo 344 del C.P.P. Cuenta que el 11 de noviembre de 2022 la Fiscalía responde la solicitud presentada en favor del accionante, sin que fuera favorable a los intereses del tutelante el 8 de noviembre de 2022, aclarando que en contra del accionante se adelantan tres procesos penales y se le envió respuesta al señor MINOTTA GARCÍA, por ese motivo no hay vulneración de derechos y garantías fundamentales.

MANUEL DE JESÚS RIVAS PALACIOS: Indicó ser el abogado de confianza del accionante en el proceso penal y con ocasión a la representación judicial elevó varias peticiones a la fiscalía 97

Seccional de Apartadó para obtener copia de los EMP Y EF con los que la Fiscalía formuló imputación y solicitó medida de aseguramiento, situación

que no ha ocurrido y vulnera el debido proceso.Tutela de 2ª instancia N° 128510 CUI 05000220400020220054301

NELSON MINOTTA GARCÍA

4

HÉCTOR WILDER JIMÉNEZ: Manifestó que actuó como defensor del señor MINOTTA GARCÍA, y no ha entregado paz y salvo por falta de pago de los honorarios y frente a los EMP y EF que enviaron en razón de la virtualidad, gozan de reserva sumarial y no puede faltar a la lealtad de la fiscalía, solo fueron trasladados para efectos de la solicitud y en circunstancias normales, presencialidad, estos deben ser devueltos al Fiscal y son descubiertos en la audiencia de formulación de acusación, es por ello, que no se le han vulnerado derechos fundamentales al accionante.

EL FALLO RECURRIDO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, negó el amparo, en relación con el derecho de petición, por cuanto la Fiscal 97 Seccional de Apartadó, conforme lo aducido por ella -al descorrer el traslado de la demanda de tutelay evidenciado en los anexos del libelo introductorio, brindó “respuesta de forma clara, precisa, oportuna, congruente y de fondo”, a lo requerido por el acá accionante, con lo cual resultaba evidente la no vulneración de dicho derecho fundamental. Igualmente, denegó la tutela al debido proceso, por la no entrega de copia de los elementos materiales probatorios y evidencia física, los que sirvieron de soporte para “solicitar imposición de medida de aseguramiento”, conforme lo pretendido por MINOTTA GARCÍA, en

de copia de los elementos materiales probatorios y evidencia física, los que sirvieron de soporte para “solicitar imposición de medida de aseguramiento”, conforme lo pretendido por MINOTTA GARCÍA, en razón a que, como fue alegado por la demandada y lo tiene establecido la jurisprudencia, el descubrimiento probatorio solamente se puede realizar en los momentos previstos en los artículos 344 y 356 del Código de Procedimiento Penal, los que aún no se han presentado, dentro del proceso penal adelantado en su contra.Tutela de 2ª instancia N° 128510 CUI 05000220400020220054301

NELSON MINOTTA GARCÍA

5 Finalmente, en lo atinente al derecho a la libertad, indicó que tampoco se evidenciaba conculcación del mismo, pero, si así fuese, el actor bien “puede acudir a las herramientas previstas en la ley para ello”. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien, en términos generales, dice estar en desacuerdo con la aseveración del fallador de instancia, atinente a que la negativa de la Fiscal 97 Seccional de Apartadó de entregarle los elementos materiales probatorios y evidencia física que sirvieron de soporte para “solicitar imposición de medida de aseguramiento” , resulta ajustada a derecho, por lo que no se le ha vilipendiado el derecho al debido proceso, uno de cuyos componentes lo es el derecho a la defensa. Ello, por cuanto, acorde con lo consagrado en el literal “j” del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, habiendo adquirido la calidad de

proceso, uno de cuyos componentes lo es el derecho a la defensa. Ello, por cuanto, acorde con lo consagrado en el literal “j” del artículo 8° de la Ley 906 de 2004, habiendo adquirido la calidad de imputado, tiene derecho a “solicitar, conocer y controvertir las pruebas”, lo que no ha podido hacer, al menos en lo que toca con la posibilidad de poder solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento, precisamente porque la delegada de la Fiscalía General de la Nación se negó a entregarle ese material, que no es otro que el utilizado por ella, precisamente para pedir la medida intramural que lo afecta en este momento. Más exactamente esto dice sobre el particular: Desconoce el magistrado de primera instancia que si bien, el derecho de petición fue respondido, el mismo no cumplió con mi pretensión de buen derecho consagrado en el artículo 8° literal j) de la Ley 906 de 2004; pues elTutela de 2ª instancia N° 128510 CUI 05000220400020220054301 NELSON MINOTTA GARCÍA 6 fin era que a través de dicha petición me permitiesen conocer las pruebas con las que se me afectó la libertad y no atenerme a una simple narración que hizo la fiscalía el día de la audiencia de imputación. Es por esta razón, que aun (sic) considero que se me está violando mi derecho al debido proceso por desconocimiento de los Principios rectores y garantías procesales contempladas en la primera parte de la Ley 906 de 2004. El señor magistrado de primera instancia sabe que no se pueden invocar artículos posteriores con la excusa de desconocer los principios rectores. Es decir, la fiscalía no puede saltarse a la acusación y condenarme a esperar

de primera instancia sabe que no se pueden invocar artículos posteriores con la excusa de desconocer los principios rectores. Es decir, la fiscalía no puede saltarse a la acusación y condenarme a esperar varios meses para que conozca las pruebas que en su momento dice poner en conocimiento de mi defensor, a sabiendas que el artículo 8° es claro al establecer que “una vez adquirida la condición de imputado, ESTE TENDRA DERECHO, EN IGUALDAD RESPECTO DEL ORGANO DE PERSECUCION PENAL, en lo que respecta a: j) solicitar, conocer y controvertir las pruebas” (ley 904 de 2004. Art. 8°)… Con la decisión del magistrado de la primera instancia, de no exigirle ni a la fiscalía ni al abogado que me representó, que por lo menos uno de ellos me alleguen los elementos de prueba, solo aquellos que el día de las audiencias se trasladaron, me está violando al igual que los funcionarios fiscal y defensor, mi derecho de defensa; pues la Corte, en sentencia C799-05 M.P. Jaime Araujo Rentería, declaró exequible la Expresión “UNA VEZ ADQUIRIDA LA CONDICION DE IMPUTADO” contenida en el artículo 8° de la Ley 906 de 2004. Por lo que no entiendo las razones para que la Fiscalía argumente que existe otro escenario idóneo para entregarme las pruebas que me permiten controvertir la inferencia razonable con las que se impuso la medida privativa de libertad. La primera Instancia da un salto desproporcionado y aterriza en el artículo 337 que se refiere al JUICIO, y

me permiten controvertir la inferencia razonable con las que se impuso la medida privativa de libertad. La primera Instancia da un salto desproporcionado y aterriza en el artículo 337 que se refiere al JUICIO, y desconociendo las exigencias del Artículo 8° que se refiere a los principios y garantías procesales… Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se le ampare el derecho al debido proceso, en su acepción de defensa, ordenándose a la Fiscal 97 Seccional de Apartadó, proceda a hacerle entrega de los documentos por él requeridos. CONSIDERACIONESTutela de 2ª instancia N° 128510 CUI 05000220400020220054301

NELSON MINOTTA GARCÍA

7 De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia, por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. En el sub lite, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al negar el amparo de los derechos fundamentales alegados por NELSON MINOTTA GARCÍA , presuntamente vulnerados por la Fiscal 97 Seccional de Apartadó (Antioquia), al negarse ésta a entregarle los elementos materiales

presuntamente vulnerados por la Fiscal 97 Seccional de Apartadó (Antioquia), al negarse ésta a entregarle los elementos materiales probatorios y evidencia física que le sirvieron de soporte para “solicitar imposición de medida de aseguramiento” , con el argumento que , como fue alegado por la demandada y lo tiene establecido la jurisprudencia, el descubrimiento probatorio solamente se puede realizar en los momentos previstos en los artículos 344 y 356 del Código de Procedimiento Penal, los que aún no se han presentado, dentro del proceso penal adelantado en contra del demandante. Pues bien, se partirá por señalar que, ante solicitudes elevadas por las partes al funcionario judicial competente, carentes de respuesta y tratándose de actuaciones regladas como lo es el proceso penal, el derecho fundamental que encontraría conculcación es el relativo al debido proceso, en su manifestación concreta de postulación. Ello es así, porque cuando se solicita a un funcionario judicial que haga o deje de hacer algo dentro de su función, él está regulado por losTutela de 2ª instancia N° 128510 CUI 05000220400020220054301 NELSON MINOTTA GARCÍA 8 principios, términos y normas del proceso; en otras palabras, su gestión está gobernada por el debido proceso. Es decir, su ejercicio no está regulado por la Ley 1437 de 2011 1 o la Ley 1755 de 2015 2, pues, de acuerdo con lo planteado, la normatividad aplicable para resolver tales pedimentos son las disposiciones procesales que determinan la oportunidad de su uso (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004, dependiendo el caso).

aplicable para resolver tales pedimentos son las disposiciones procesales que determinan la oportunidad de su uso (Ley 600 de 2000 o Ley 906 de 2004, dependiendo el caso). En el presente asunto, la inconformidad de NELSON MINOTTA GARCÍA se centra, básicamente, como ya se indicó en párrafos anteriores, en la negativa de la Fiscal 97 Seccional de Apartadó (Antioquia) de entregarle los elementos materiales probatorios y evidencia física que sirvieron de soporte para “solicitar imposición de medida de aseguramiento”, pese a ostentar la calidad de imputado. Por ende, la Sala abordará el estudio de este caso desde la óptica del debido proceso y, concomitantemente, el derecho a la defensa. Así, entonces, se tiene que e n el artículo 8º de la Ley 906 de 2004, el legislador fijó las diferentes condiciones para hacer efectivo el derecho de defensa. Esta norma, en su inciso 1º, estableció que “En desarrollo de la actuación, una vez adquirida la condición de imputado, éste tendrá derecho, en plena igualdad respecto del órgano de persecución penal, en lo que se aplica a: (…)”. 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.Tutela de 2ª instancia N° 128510

CUI 05000220400020220054301

NELSON MINOTTA GARCÍA

9 Empero, la limitación dispuesta en la frase subrayada para ejercer las facultades de la defensa en la etapa previa a la imputación, fue demandada, ante la Corte Constitucional, originándose la expedición, en el año 2005, de la sentencia C-799, a través de la cual se declaró exequible dicho apartado, de manera condicionada, determinándose en la misma los alcances del derecho de defensa en el ámbito penal, definiéndose su conexión frente a la materialización del valor de justicia, lo que hizo de la siguiente manera: …evidencia esta Corte que ni en la Constitución ni en los tratados internacionales de derechos humanos se ha establecido un límite temporal para el ejercicio del derecho de defensa. Como se ha dicho, el derecho de defensa es general y universal, y en ese contexto no es restringible al menos desde el punto de vista temporal. Por consiguiente, el ejercicio del derecho de defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un proceso en contra de una persona y solo culmina cuando finalice dicho proceso. Conforme a la esbozada aserción, la encargada de la guarda y supremacía de la norma de normas acudió a los diferentes criterios jurisprudenciales fijados en el anterior sistema de investigación penal, para el desarrollo de la indagación preliminar, transcribió algunos apartes de la sentencia C-150-1993, así como de la C-412-1993, y concluyó3: - La correcta interpretación Constitucional del derecho de defensa

el desarrollo de la indagación preliminar, transcribió algunos apartes de la sentencia C-150-1993, así como de la C-412-1993, y concluyó3: - La correcta interpretación Constitucional del derecho de defensa implica que este no tiene un límite temporal. - Si no existiera desde el inicio de la investigación esta proporcionalidad basada en el derecho de defensa, fácilmente la persona puede pasar de investigada, a imputada, a acusada y a condenada; sin haber actuado en equilibrio de fuerzas con quien lo investiga. Razón por la cual, existiría una clara violación al derecho de igualdad y al derecho de defensa. 3 Ejusdem.Tutela de 2ª instancia N° 128510 CUI 05000220400020220054301 NELSON MINOTTA GARCÍA 10 - En consecuencia, no es de relevancia para el ordenamiento Constitucional el nombre que jurídicamente se le otorgue a una persona al interior de una investigación o de un proceso penal. Lo trascendente acá, es que a dicha persona no se le apliquen excepciones temporales al ejercicio de su derecho de defensa , pues ella en cualquier etapa pre o procesal puede hacer uso del ejercicio constitucional ha (sic) defenderse. - Por consiguiente, el ejercicio de dicho derecho de defensa por parte de la persona investigada obtiene constitucionalmente realce. Lo anterior, por cuanto nadie más interesada que la persona sujeta de investigación en demostrar que no debe ser ni siquiera imputada de los delitos que se investigan. - En conclusión, no permitir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia una investigación en su contra, tenga ésta el carácter de

investigan. - En conclusión, no permitir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia una investigación en su contra, tenga ésta el carácter de preprocesal o procesal, es potenciar los poderes investigativos del Estado sin razón Constitucional alguna en desmedro del derecho de defensa de la persona investigada. Por el contrario, corresponde al ordenamiento jurídico reforzar el principio de dignidad humana, de raigambre Constitucional, permitiendo que la persona ejerza general y universalmente su derecho de defensa. Lo anterior, para evitar que la persona en realidad sea sujeto del proceso penal y no objeto del mismo. A partir de dichos presupuestos, la Corte Constitucional justificó una interpretación incluyente del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, es decir, extendió las garantías de la defensa a la etapa previa a la imputación, a partir de la relación de varias hipótesis en donde se hacía necesaria la participación del indiciado dentro de las diligencias penales4. En consecuencia, la aludida Corporación advirtió que dichas garantías5 se activan, incluso, desde el trámite de la indagación y 4 CC T-920 de 2008. 5 Artículo 8º de la Ley 906 de 2004.Tutela de 2ª instancia N° 128510 CUI 05000220400020220054301 NELSON MINOTTA GARCÍA 11 condicionó constitucionalmente la interpretación y aplicación de la norma rectora, en los siguientes términos6: En este orden de ideas, la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación. Así lo establece

11 condicionó constitucionalmente la interpretación y aplicación de la norma rectora, en los siguientes términos6: En este orden de ideas, la correcta interpretación del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación. Así lo establece el propio Código por ejemplo desde la captura o inclusive antes, cuando el investigado tiene conocimiento de que es un presunto implicado en los hechos. Por ello, la limitación establecida en el artículo 8° de la ley 906 de 2004, si se interpreta en el entendido de que el derecho de defensa sólo se puede ejercer desde el momento en que se adquiere la condición de imputado, sería violatorio del derecho de defensa.7 Adicionalmente, en cuanto a los alcances del derecho de defensa, dentro de la etapa de indagación del sistema penal acusatorio, en la Sentencia de Constitucionalidad 210 de 2007, la Corte Constitucional efectuó un análisis sobre las pautas que deben observar la integración y designación de la defensa en cabeza del indiciado. En efecto, en razón a una demanda contra los artículos 118 y 119 de la Ley 906, se ocupó de estudiar la naturaleza de la defensa técnica, conforme a los cambios realizados al interior del nuevo procedimiento de investigación criminal, afirmando lo siguiente8: De hecho, resulta especialmente relevante en el contexto del nuevo proceso penal acusatorio, exigir que el abogado de la defensa tenga a su alcance todos los medios y armas procesales para ejercer su función, de tal suerte que la actividad dirigida a recaudar y controvertir pruebas, a más debe ser diligente y oportuna, es esencial para el ejercicio del derecho de defensa. En

todos los medios y armas procesales para ejercer su función, de tal suerte que la actividad dirigida a recaudar y controvertir pruebas, a más debe ser diligente y oportuna, es esencial para el ejercicio del derecho de defensa. En este sentido, la Corte dijo que “el nuevo sistema impone a la defensa una actitud diligente en la recolección de los elementos de convicción a su 6 Sentencia de constitucionalidad anteriormente enunciada. 7 Textualmente, la parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: “Declarar EXEQUIBLE la expresión “una vez adquirida la condición de imputado” contenida en el inciso 1° del artículo 8° de la ley 906 de 2004, por los cargos examinados, sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de indagación e investigación anterior a la formulación de la imputación”. 8 Ibídem.Tutela de 2ª instancia N° 128510 CUI 05000220400020220054301 NELSON MINOTTA GARCÍA 12 alcance, pues ante el decaimiento del deber de recolección de pruebas exculpatorias a cargo de la Fiscalía, fruto de la índole adversativa del proceso penal, la defensa está en el deber de recaudar por cuenta propia el material probatorio de descargo. El nuevo modelo supera de este modo la presencia pasiva del procesado penal, comprometiéndolo con la investigación de lo que le resulte favorable”. Más adelante, la sentencia de constitucionalidad en comento -210 de 2007estableció cuál era la etapa procesal apta para la designación de defensor, para lo cual reiteró algunos apartes de las sentencias C-799 y

le resulte favorable”. Más adelante, la sentencia de constitucionalidad en comento -210 de 2007estableció cuál era la etapa procesal apta para la designación de defensor, para lo cual reiteró algunos apartes de las sentencias C-799 y C-1194, ambas de 2005, determinando que “el ejercicio de la defensa técnica se inicia desde el primer acto procesal con el que el investigado tiene conocimiento de que la Fiscalía inició una investigación por la presunta participación en un hecho punible ”, conclusión a la que arribó luego de consignar lo siguiente: …el principio de igualdad de armas constituye una importante garantía de la defensa en el proceso penal acusatorio. Por consiguiente, en caso de que, efectivamente la norma acusada consagre una limitación para que el investigado designe defensor en el proceso penal, es evidente que resultaría inconstitucional por violación de los derechos de defensa e igualdad del investigado en el proceso penal. Por lo tanto, es necesario averiguar exactamente cómo fue regulada en la ley, la oportunidad de defensa del implicado en una investigación penal. Como bien lo afirma la Vista Fiscal, la interpretación sistemática del artículo 119 de la Ley 906 de 2004, muestra que la defensa podrá designar abogado: i) desde el momento en que se adelanta la captura, ii) desde la formulación de la imputación, iii) desde la primera audiencia a la que fuere citado y, iv) desde la comunicación que la Fiscalía hace cuando se inicia una investigación penal. Además de lo anterior, el propio Código de Procedimiento Penal señala casos

formulación de la imputación, iii) desde la primera audiencia a la que fuere citado y, iv) desde la comunicación que la Fiscalía hace cuando se inicia una investigación penal. Además de lo anterior, el propio Código de Procedimiento Penal señala casos expresos en los que, antes de la imputación y sin que sea relevante la captura, se requiere de la presencia del defensor del indiciado en las diligencias preliminares que se adelantan ante el juez de control de garantías, so pena de anulación de la diligencia por violación del debido proceso. Así, por ejemplo, el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal autoriza al fiscal aTutela de 2ª instancia N° 128510 CUI 05000220400020220054301 NELSON MINOTTA GARCÍA 13 solicitar al juez competente a imponer una medida de aseguramiento9 y, en lo pertinente para este asunto, dispone que “la presencia del defensor constituye requisito de validez de la respectiva audiencia”. Incluso, respecto de la “igualdad de armas procesales” antes de la imputación, el Código de Procedimiento Penal otorga amplias facultades de defensa en el recaudo y embalaje de la prueba. Nótese que el artículo 267 de esa normativa confiere, a “quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra”, las facultades de asesorarse de abogado, de identificar, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y hacerlos examinar por peritos particulares para utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. De igual manera, el artículo 268 del C.P.P. dice que “el imputado

peritos particulares para utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. De igual manera, el artículo 268 del C.P.P. dice que “el imputado o su defensor, durante la investigación, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física…”. Sobre la “igualdad de armas”, como característica de los sistemas penales de tendencia acusatoria, esto se consignó en la multicitada Sentencia 210 de 2007, trayendo a colación el pronunciamiento C-1194 de 2005: Así entonces, el principio de igualdad de armas constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección. En síntesis, el derecho a la defensa empieza a ejercerse desde el mismo instante en que se inicia la investigación con un indiciado conocido, mas no desde que se efectúa la imputación, pudiendo éste 9 El artículo 307 de la Ley 906 de 2004, define la existencia de medidas de aseguramiento privativas de la libertad y no privativas de la libertad. Dentro de estas últimas, se encuentran, por ejemplo, la prohibición de salir del país, prohibición de concurrir a determinadas reuniones

privativas de la libertad y no privativas de la libertad. Dentro de estas últimas, se encuentran, por ejemplo, la prohibición de salir del país, prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares, la prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas. Así, la imposición de estas medidas no están sujetas necesariamente a la previa imputación del indiciado, mientras las privativas de la libertad y otras expresamente señaladas en la ley, sí requieren la formulación de la imputación.Tutela de 2ª instancia N° 128510 CUI 05000220400020220054301 NELSON MINOTTA GARCÍA 14 adoptar las estrategias que considere convenientes, para preparar su defensa; eso sí, teniendo en cuenta los cauces legales previstos en la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que la estructura del sistema de procedimiento penal con tendencia acusatoria no implica i) anticipar la etapa del descubrimiento de las pruebas ni ii) efectuar solicitudes que puedan impedir las labores de la Fiscalía de adelantar y continuar la investigación10. En concordancia con lo anterior, puede sostenerse que, a efectos de que el implicado ejerza en debida forma el derecho de defensa, puede tener acceso a algunas diligencias ejecutadas en la indagación, así, por regla general, el Código de Procedimiento Penal impida el acceso del indiciado a las evidencias y elementos materiales probatorios, hasta cuando se realice la audiencia de formulación de acusación, como fue determinado por la Corte Constitucional en la sentencia de tutela 920 de 2008, referida en párra