CSJ - STP2812-2023

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 11001220400020210381001 Radicación n.° 129049 STP2812-2023 (Aprobado acta n°045) Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por JESÚS A NTONIO CABARCAS G ÓMEZ contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2021 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la acción de tutela.

En síntesis, el accionante considera que LAURA ESTELA BANQUEZ LARA, el INSTITUTO C OLOMBIANO D E B IENESTAR F AMILIAR, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la COMISARIA DE FAMILIA DE EL TINTAL desconocen el derecho fundamental de su hijo a tener una familia, por cuanto la primera no ha cumplido un acuerdo de conciliación en cuanto al régimen de visitas, y las entidades no han adoptado medidas para solucionar esa situación.

II. HECHOSCUI: 11001220400020210381001

Tutela de segunda instancia n.° 129049 JESÚS ANTONIO CABARCAS GÓMEZ 1.- Laura Estela Banquez Lara y JESÚS ANTONIO CABARCAS GÓMEZ tuvieron una relación sentimental, de la cual nació JMCB (el 8 de junio de 2010). El 28 de agosto de 2014, suscribieron un acta de conciliación de fijación de cuota alimentaria, así como el régimen de custodia -a cargo de la madrey visitas.

2010). El 28 de agosto de 2014, suscribieron un acta de conciliación de fijación de cuota alimentaria, así como el régimen de custodia -a cargo de la madrey visitas. 2.- El señor CABARCAS GÓMEZ indicó que desde mayo de 2021 no ha podido visitar a su hijo, porque la señora Banquez Lara se lo ha impedido. Por tanto, el 8 de noviembre de 2021 acudió a la Comisaría de Familia de El Tintal, pero solo recibió números telefónicos para radicar una denuncia y agendar una conciliación. Ese mismo día denunció penalmente a la referida señora, por la supuesta comisión del delito de fraude a resolución judicial, frente a la cual no ha recibido información. 3.- El 22 de noviembre de 2021, el señor CABARCAS GÓMEZ instauró acción de tutela para que se ordenara a (i) Laura Estela Banquez Lara que le permita visitar a su hijo, así como prevenirla para que no vuelva a incurrir en ese tipo de conductas; (ii) la Fiscalía General de la Nación, para que priorice e impulse la denuncia penal; y (iii) la Comisaria de Familia de El Tintal, que adelante las actuaciones necesarias para proteger y restablecer los derechos de su hijo.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 4.- El 6 de diciembre de 2021, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela. 4.1.- En relación con la denuncia penal (110016000016202155364), la Sala constató que le correspondió a la Fiscalía 32 Seccional de Bogotá,

Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela. 4.1.- En relación con la denuncia penal (110016000016202155364), la Sala constató que le correspondió a la Fiscalía 32 Seccional de Bogotá, que el 8 de noviembre de 2021 dispuso el archivo de la investigación por 2CUI: 11001220400020210381001 Tutela de segunda instancia n.° 129049 JESÚS ANTONIO CABARCAS GÓMEZ atipicidad de la conducta, lo cual fue comunicado al accionante el 23 de noviembre de 2021. La primera instancia señaló que, si el señor CABARCAS GÓMEZ pretendía cuestionar esa determinación debía acudir ante la Fiscalía para solicitar el archivo, e incluso, de no prosperar, tenía la posibilidad de acudir ante un juez de control de garantías para controvertirla. 4.2.- Sobre el incumplimiento del acta de conciliación, la Sala señaló que (i) el accionante no había acudido ante la Comisaría de Familia Kennedy 3 -donde se celebró el acuerdo; vinculada al trámitepara poner de presente ese incumplimiento ni para solicitar su intervención; (ii) al existir un documento que presta mérito ejecutivo, lo procedente era promover la correspondiente acción judicial ante la Jurisdicción de Familia, lo que el accionante no había hecho; y (iii) este también contaba con la posibilidad de acudir al ICBF para solicitar la apertura de un proceso de restablecimiento de derechos. Destacó que « no es el juez de tutela el competente para definir en cabeza de quién debe quedar la custodia del

con la posibilidad de acudir al ICBF para solicitar la apertura de un proceso de restablecimiento de derechos. Destacó que « no es el juez de tutela el competente para definir en cabeza de quién debe quedar la custodia del menor o regular el régimen de visitas […]». 5.- En todo caso, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá exhortó al ICBF y a la Comisaría de Familia Kennedy 3 para que, en el marco de sus funciones, verificaran la situación del niño y, de ser el caso, adoptaran las medidas pertinentes. 6.- El 16 de diciembre de 2021, el señor CABARCAS G ÓMEZ impugnó la sentencia de primer grado. Refirió que la acción de tutela era el mecanismo idóneo y eficaz para garantizar los derechos de su hijo. Esto, porque acudir a la Fiscalía o al juez de garantías solo prolongaría la vulneración, además que no darían ninguna orden para garantizar el régimen de visitas. También consideró infructuoso acudir ante las 3CUI: 11001220400020210381001 Tutela de segunda instancia n.° 129049 JESÚS ANTONIO CABARCAS GÓMEZ entidades administrativas. Por otra parte, manifestó que el proceso ejecutivo por obligación de hacer no es un mecanismo idóneo o eficaz. 7.- La impugnación fue concedida el 11 de enero de 2022 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Mediante constancia secretarial de 8 de febrero de 2023, una escribiente

7.- La impugnación fue concedida el 11 de enero de 2022 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Mediante constancia secretarial de 8 de febrero de 2023, una escribiente de esa Corporación informó que el anterior escribiente no envió el expediente a la Corte Suprema de Justicia, por lo que procedió a realizar el trámite faltante y a actualizar el registro de consulta. El expediente fue recibido el 13 de febrero de 2023 en la Sala de Casación Penal, mismo día en que fue repartido al Despacho.

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 8.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es superior funcional. b. Problema jurídico 9.- ¿Las accionadas desconocieron el derecho del niño JMCB al no cumplirse el régimen de visitas acordado entre sus padres, y no adoptar medidas al respecto? c. Análisis del caso concreto 4CUI: 11001220400020210381001 Tutela de segunda instancia n.° 129049 JESÚS ANTONIO CABARCAS GÓMEZ 10.- En el presente asunto, la Sala estima que las partes están legitimadas por pasiva y por activa, en tanto la acción de tutela se dirige

Tutela de segunda instancia n.° 129049 JESÚS ANTONIO CABARCAS GÓMEZ 10.- En el presente asunto, la Sala estima que las partes están legitimadas por pasiva y por activa, en tanto la acción de tutela se dirige contra la persona que no estaría cumpliendo el régimen de visitas, así como contra las entidades que no han adoptado medidas. Lo segundo, en tanto es presentada por el señor JESÚS ANTONIO CABARCAS GÓMEZ como padre y representante legal del niño JMCB. En todo caso, se ha precisado que «cuando se pretende la protección de los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, toda persona puede presentar acción de tutela, en virtud del artículo 44 de la Constitución Política, el cual dispone que “(…) Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”» (CC T-008-2020). 11.- No obstante, la Sala considera que no se satisface el requisito de subsidiariedad. 12.- Aunque en la acción de tutela el señor C ABARCAS G ÓMEZ cuestionó que (i) la Fiscalía no había avanzado en la investigación, y (ii) no se cumplió el acuerdo de conciliación en cuanto al régimen de las visitas, lo cierto es que con la impugnación se evidencia que lo que perseguía era, en últimas, lo reseñado en el segundo punto. Esto, porque expresó que no acudiría a la Fiscalía ni al juez de control de garantías, toda vez que que no darían ninguna orden para garantizar el régimen de visitas. Por tanto, el análisis se circunscribirá a ese asunto. 13.- Sobre el cumplimiento del régimen de visitas, la Corte

vez que que no darían ninguna orden para garantizar el régimen de visitas. Por tanto, el análisis se circunscribirá a ese asunto. 13.- Sobre el cumplimiento del régimen de visitas, la Corte Constitucional ha señalado que el mecanismo idóneo no es la acción de tutela sino el proceso ejecutivo ante la Jurisdicción de Familia «de conformidad con los artículos 422, 426 y 433 del Código General del Proceso, que en su orden regulan el título ejecutivo, la ejecución por 5CUI: 11001220400020210381001 Tutela de segunda instancia n.° 129049 JESÚS ANTONIO CABARCAS GÓMEZ obligación de hacer y el procedimiento a seguir cuando la obligación a ejecutar es de hacer» (CC T-431-2016). Por tanto, esta Sala estima que la conclusión a la que llegó el juez de tutela de primera instancia era acertada, en el sentido que el señor CABARCAS GÓMEZ debía acudir a ese mecanismo en aras de que la señora Laura Estela Banquez Lara acatara el régimen de visitas acordado el 28 de agosto de 2014 ante la Comisaría de Familia Kennedy 3. d. Conclusión 14.- Con base en el análisis del caso concreto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, que negó la acción de tutela para, en su lugar, declarar la improcedencia, en tanto no satisfizo el requisito de subsidiariedad. Esto, en la medida que, frente al incumplimiento del acta de conciliación en cuanto al régimen de visitas, el señor CABARCAS GÓMEZ debía acudir al proceso ejecutivo ante la Jurisdicción de Familia.

de conciliación en cuanto al régimen de visitas, el señor CABARCAS GÓMEZ debía acudir al proceso ejecutivo ante la Jurisdicción de Familia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n. o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Modificar la sentencia impugnada, para declarar la improcedencia de la acción de tutela. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Tercero. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6CUI: 11001220400020210381001 Tutela de segunda instancia n.° 129049 JESÚS ANTONIO CABARCAS GÓMEZ Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 7