CSJ - STP3051-2022

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP3051-2022 Radicación n° 122079 Acta 47. Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por el Movimiento Alternativo Indígena y Social –MAIS, Partido Polo Democrático Alternativo, Partido Comunes, Partido Colombia Humana-Unión Patriótica y Partido Alianza Democrática Afrocolombiana, frente al fallo proferido el 27 de enero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente el amparo deprecado ante el Consejo Nacional Electoral y el Congreso de la República y protegió el derecho fundamental de petición.Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente forma: «Según el escrito de tutela, el cargo de la segunda vicepresidencia de la mesa directiva del Senado de la República ha venido siendo desempeñado por algún congresista de un partido de oposición desde el 2018, siendo postulado unánimemente por las organizaciones políticas que se declararon en oposición al actual Gobierno Nacional. Para el año electivo del 2021, se escogió como Presidente de la

partido de oposición desde el 2018, siendo postulado unánimemente por las organizaciones políticas que se declararon en oposición al actual Gobierno Nacional. Para el año electivo del 2021, se escogió como Presidente de la mesa directiva del Senado de la República al congresista Juan Diego Gómez Jiménez y como primera vicepresidente a Maritza Martínez Aristizábal, ambos adscritos a partidos de la bancada del Gobierno; para la segunda vicepresidencia se postuló de manera unánime al senador Gustavo Bolívar Moreno, arrojando un resultado de 32 votos en su favor y 66 en blanco. Por lo anterior, el Secretario y Presidente del Senado decidió no reconocer la elección del Senador Bolívar Moreno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 258 de la C.N., y el artículo 18 del Estatuto de Oposición y ordenó realizar una nueva votación con nuevos postulados de forma unánime e individual, ante lo cual, el Partido Alianza Verde, a través de sus senadores, postuló a Iván Leonidas Name Vásquez, pese a que esa organización ya había ocupado ese cargo de la mesa directiva. La coalición de la oposición, con excepción del Partido Alianza Verde, insistió en que se repitiera la votación del mismo candidato postulado, no obstante, según interpretación “errónea” del artículo 258 de la C.N., la presidencia del senado abrió la votación sólo respecto al candidato Iván Leonidas Name Vásquez, quien fue nombrado segundo vicepresidente con 67 votos a favor y uno en blanco. Como consecuencia de lo anterior, se radicó ante el Consejo

respecto al candidato Iván Leonidas Name Vásquez, quien fue nombrado segundo vicepresidente con 67 votos a favor y uno en blanco. Como consecuencia de lo anterior, se radicó ante el Consejo Nacional Electoral, acción de protección del derecho de oposición, de acuerdo con el contenido del artículo 18 de la Ley 1909 de 2018; además, se solicitó como medida cautelar la suspensión del acto que declaró al senador Name como segundo vicepresidente. Corporación, que con Resolución del 10 de noviembre de 2021 negó las solicitudes realizadas dentro de la protección incoada al igual que la medida cautelar, siendo sus “argumentos falaces, con 2Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros poca motivación y análisis”, por tanto, la consideran vulneradora de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, entre otros.

Se señala, que uno de los magistrados de la Sala salvó voto respecto de la decisión adoptada el 10 de noviembre de 2021, al considerar que se están desconociendo los derechos de la oposición, permitiendo que organizaciones políticas distintas de aquella puedan incidir en la decisión del respectivo cabildante elegido. Por otro lado, el Movimiento Alternativo Indígena y Social -MAIS, radicó el 23 de julio de 2021, ante el Senado de la República petición con la cual se solicita, entre otras, el acta de postulación y elección de la Mesa Directiva del período legislativo 2021-2022; haciéndoles saber el 11 de agosto de 2021, que se encontraba en

petición con la cual se solicita, entre otras, el acta de postulación y elección de la Mesa Directiva del período legislativo 2021-2022; haciéndoles saber el 11 de agosto de 2021, que se encontraba en proceso de transcripción, elaboración y publicación, sin que a la fecha le hayan enviado copia. Por lo anterior, se solicita en la demanda, que se decrete el amparo constitucional, se revoque la Resolución 7758 de 2021, emitida por el Consejo Nacional Electoral y, en consecuencia, se deje sin efectos la segunda votación convocada por el Presidente del Senado de la República y su secretario para la elección del segundo vicepresidente y, reconocer la elección del senador Gustavo Bolívar Moreno, adscrito al Movimiento Alternativo Indígena y Social-MAIS, además de que, se tutele el derecho de petición del MAIS y se ordene al Senado de la República brindarle respuesta.» FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 27 de enero de 2022, concedió parcialmente el amparo deprecado. Como primer aspecto, estableció que la acción de tutela resultaba improcedente de cara a la solicitud de dejar sin efecto la Resolución 7758 del 21 de octubre de 2021, proferida por el Consejo Nacional Electoral. Lo anterior, en atención a que no se cumplía el presupuesto de subsidiariedad teniendo en cuenta que las organizaciones 3Tutela de 2ª instancia n º 122079

proferida por el Consejo Nacional Electoral. Lo anterior, en atención a que no se cumplía el presupuesto de subsidiariedad teniendo en cuenta que las organizaciones 3Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros demandantes no agotaron la vía administrativa contra el acto administrativo fustigado. Aunado a que contaban con los medios de control dispuestos en la jurisdicción contenciosa administrativa, como la nulidad electora, a fin de dejar sin efecto la aludida resolución. Finalmente encontró que no se acreditaba un perjuicio irremediable. En otro punto, encontró que el Senado de la República desconoció el derecho fundamental de petición del Movimiento Alternativo Indígena y Social –MAIS , por la falta de respuesta de fondo a la solicitud elevada el 23 de julio de 2021. Ello, comoquiera que a la fecha de instauración de la acción de tutela no se había expedido el documento requerido por la organización política, en adición a que la accionada omitió pronunciarse en relación con ese tema en el informe rendido en la tutela. Por consiguiente, en la parte resolutiva dispuso: «SEGUNDO: Amparar al Movimiento Alternativo Indígena y Social-MAISel derecho fundamental de petición de conformidad a los planteamientos expuestos en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: Ordenar al Secretario del Senado de la República que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la

los planteamientos expuestos en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: Ordenar al Secretario del Senado de la República que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, si aún no lo ha hecho, emita copia del acta 01 del 20 de julio de 2021.» IMPUGNACIÓN Fue presentada por la parte actora quien se mostró en desacuerdo con los fundamentos de la decisión de primera instancia, en cuanto a la declaratoria de improcedencia del amparo. Así, resaltó que el recurso de reposición dispuesto

4Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros en los artículos 74 y 76 del C.P.A.C.A., que procedía contra la Resolución 7758 del 21 de octubre de 2021, no era obligatorio. Adicionalmente señaló que en relación con la existencia de los medios de control de nulidad electoral y nulidad y restablecimiento del derecho, dichos mecanismos resultaban inocuos e ineficaces y no garantizaban la protección inmediata de los derechos fundamentales. Ello, teniendo en cuenta el término en que tardan en ser resueltos, aunado a que se encuentran a menos de 6 meses de finalizar el período constitucional de los senadores, evento en el cual, se configuraría un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, que modificó el canon

configuraría un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 1º del Decreto 333 de 2021, que modificó el canon 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En este caso se delimitará el problema jurídico a partir de los motivos de inconformidad de los accionantes. En ese orden, corresponde determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá acertó al declarar improcedente el amparo deprecado por Movimiento Alternativo Indígena y Social –MAIS, Partido Polo Democrático Alternativo, Partido Comunes, Partido 5Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros Colombia Humana-Unión Patriótica y Partido Alianza Democrática Afrocolombiana tras considerar que no se cumplió el presupuesto de subsidiariedad de la acción. Lo anterior, teniendo en cuenta que los accionantes disponen de otros mecanismos ordinarios de defensa en aras de dejar sin efecto la Resolución 7758 del 21 de octubre de 2021, emitida por el Consejo Nacional Electoral. La Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia, por similares razones a las expuestas en el proveído de primer grado. Así las cosas, en aras de abordar

emitida por el Consejo Nacional Electoral. La Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia, por similares razones a las expuestas en el proveído de primer grado. Así las cosas, en aras de abordar el problema jurídico planteado, analizará la aplicación del presupuesto de subsidiariedad y luego el caso concreto.

1. Subsidiariedad de la acción de tutela frente a actos administrativos.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de las cláusulas constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las entidades públicas o a los particulares. Lo anterior, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, o cuando existiéndolos, no resulten oportunos o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha advertido que la acción de tutela, por regla general, no es el mecanismo judicial llamado a controvertir actos administrativos, pues para tal efecto existen acciones judiciales pertinentes a ejercerse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, como lo es la nulidad y restablecimiento del derecho.1

administrativos, pues para tal efecto existen acciones judiciales pertinentes a ejercerse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, como lo es la nulidad y restablecimiento del derecho.1 Sin embargo, la Corte Constitucional ha la explicado que al momento de evaluar la procedibilidad de la acción el juez debe considerar no solo la hipotética existencia de otros medios de defensa judicial, sino también su idoneidad material, es decir, la aptitud funcional de acuerdo con las necesidades y particularidades de cada caso.2 En consecuencia, cuando existen otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, pero los mismos no se muestran lo suficientemente idóneos en orden de asegurar los derechos vulnerados, la acción tuitiva procede, incluso como mecanismo principal. Con todo, no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los 1 Corte Constitucional T-135-15.2 Corte Constitucional T-712-2013. 7Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. Es por ello que para el análisis de la subsidiariedad de

Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción constitucional-. Es por ello que para el análisis de la subsidiariedad de la acción de tutela, debe tenerse en cuenta que en el marco del proceso contencioso administrativo, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 contempló las medidas cautelares que pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. Las mismas pueden ser solicitadas por la parte interesada y decretadas por el juez incluso antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, si se trata de medidas de urgencia reguladas por el artículo 234 ejusdem. De lo contrario, se surtirá el procedimiento previsto en el canon 233, que contempla que el juez correrá traslado de la solicitud de medida cautelar en auto separado para que el demandado se pronuncie sobre ella dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. La misma será decidida y notificada de forma simultánea con el auto admisorio, y no procederá ningún recurso en su contra; providencia que deberá adoptarse dentro de los 10 días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. 8Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros y siempre y cuando se verifiquen las condiciones generales previstas para su adopción3.

CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros y siempre y cuando se verifiquen las condiciones generales previstas para su adopción3. Términos anteriores que, en todo caso, resultan razonables de cara a la necesidad de protección de los derechos conculcados y a la garantía del derecho a la defensa y contradicción de las demás partes involucrados o afectadas con la medida cautelar.

2. Caso concreto Descendiendo al caso objeto de debate, resulta oportuno recordar que con ocasión a la elección del segundo vicepresidente del Senado de la República para el período legislativo 2021-2022, los partidos de oposición Movimiento

Alternativo Indígena y Social –MAIS, Partido Polo Democrático Alternativo, Partido Comunes, Partido Colombia Humana-Unión Patriótica y Partido Alianza Democrática Afrocolombiana iniciaron la acción de protección de derechos contenida en los artículos 11 y 18 de la Ley 1909 de 2018 - Estatuto de Oposición, ante el Consejo Nacional Electoral. Lo anterior, con el propósito de que se declarara ilegal el procedimiento surtido para la designación del senador Iván Name Vásquez en la mesa directiva de la corporación. 3CC SU-355 de 2015. 9Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros La solicitud fue decidida por el Consejo Nacional

9Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros La solicitud fue decidida por el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 7758 de 2021, en la que se negaron las pretensiones de los partidos demandantes, pues se estableció que el Senado de la República actuó en el marco legal. En este contexto los accionantes pretenden que a través de la tutela que se deje sin efecto la Resolución 7758 de 2021, emitida por el Consejo Nacional Electoral. Como consecuencia de ello, buscan que se declare ilegal la elección del senador Iván Name Vásquez como segundo vicepresidente del Senado de la República para el período legislativo 2021-2022 y, en su lugar, se reconozca la elección del senador Gustavo Bolívar Moreno en esa dignidad. Sin embargo, tal y como se anticipó, la acción de tutela resulta improcedente, pues la parte actora contó con la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo e interponer el medio de control de nulidad electoral prevista en el canon 139 de la Ley 1437 de 2011 y de esta manera solicitar la nulidad de la elección cuestionada vía tutela. En el mismo sentido, los accionantes también disponen de los medios de control de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho, contemplados en los artículos 137 y 138 de la misma norma, a fin de dejar sin efecto la Resolución 7758 de 2021 emitida por el Consejo Nacional Electoral.

nulidad y restablecimiento del derecho, contemplados en los artículos 137 y 138 de la misma norma, a fin de dejar sin efecto la Resolución 7758 de 2021 emitida por el Consejo Nacional Electoral. 10Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros Se resaltan que en todos los casos los gestores constitucionales tienen la posibilidad de solicitar medidas cautelares como la suspensión provisional de los actos administrativos y/o de los procedimientos que consideran lesivos de sus derechos. Peticiones que pueden ser elevadas en cualquier tiempo, y deben ser resueltas en términos perentorios, según se expuso en acápite anterior. En ese orden, para la Corte resulta palmario que las organizaciones accionantes cuentan con los mecanismos judiciales idóneos y eficaces para salvaguardar los derechos que estiman vulnerados, los cuales deben ser agotados. Una posición contraria llevaría a que la Corte resolviera asuntos que no está llamada a conocer y que atañen directamente al juez contencioso administrativo, pues se relacionan con la legalidad del acto cuestionado. Finalmente, se destaca que en el evento estudiado no se han acreditado circunstancias que sustenten la procedencia excepcional del trámite constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que no se demostró de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los

transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el entendido que no se demostró de qué forma el mismo se configura en el presente caso de conformidad con los presupuestos exigidos por la jurisprudencia, relacionados con la inminencia, urgencia y gravedad de los hechos.4 Por las razones esgrimidas, se confirmará la sentencia impugnada. 4 Corte Constitucional T-226 de 2007. 11Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.

Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO

12Tutela de 2ª instancia n º 122079 CUI 11001220400020220004501 Movimiento Alternativo Indígena y Social MAIS y otros

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13