CSJ - STP3134-2021

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente STP3134-2021 Radicación Nº 115089 Acta No. 053 Bogotá D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el abogado CARLOS JAVIER BUSTILLO VERGARA, quien funge como defensor de José Antonio Mora Justo dentro del proceso que se le sigue por el delito de acceso carnal violento, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años, frente al fallo proferido el 11 de febrero de 2020 por la Sala de Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual negó la acción de tutela promovida en contra del Juzgado SegundoImpugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara Promiscuo del Circuito de Turbaco, trámite que se extendió a la Fiscalía 38 Seccional de esa localidad y al apoderado de la víctima, por la presunta violación de los derechos al trabajo, defensa y debido proceso.

LA DEMANDA Los fundamentos de la petición de amparo  se compendian en los siguientes términos:

1. Precisa que ejerce como defensor de José Antonio Mora Justo en el proceso que se le sigue en el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Turbaco, donde el 24 de octubre de 2019 se celebró la audiencia de formulación de la acusación y en su desarrollo la Fiscalía hizo adiciones al escrito que modificaban de manera notoria los hechos jurídicamente relevantes que se habían consignado inicialmente.

formulación de la acusación y en su desarrollo la Fiscalía hizo adiciones al escrito que modificaban de manera notoria los hechos jurídicamente relevantes que se habían consignado inicialmente.

2. Leído el escrito respectivo con las modificaciones “acusó a mi defendido por los delitos de acceso carnal violento en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado por el numeral 5 del Código Penal, además, de la circunstancia de mayor punibilidad del art. 58 numeral 7.”

3. Señala que en desarrollo de la vista preparatoria solicitó la nulidad procesal por violación al debido proceso y defensa en razón a que “las circunstancias de tiempo y lugar donde se fundamenta la hipótesis de los hechos jurídicamente relevantes, no

2Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara se habían realizado respecto al delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado por el numeral 5 del Código Penal, indicando que en lo referente al delito de acceso carnal violento ni se me había detallado de manera clara dichas circunstancias.” , lo cual se traduce en un riesgo como defensor, intentar una absolución en un asunto donde no se han especificado las circunstancias de tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos jurídicamente relevantes.

La cual fue denegada por la autoridad cognoscente con el argumento que no se propuso en su debido momento, convalidando así la actuación que cuestiona defectuosa.

lugar en que ocurrieron los hechos jurídicamente relevantes.

La cual fue denegada por la autoridad cognoscente con el argumento que no se propuso en su debido momento, convalidando así la actuación que cuestiona defectuosa. Agrega, que intento agotar recurso de apelación, pero no se concedió dicha posibilidad,  obligándolo a continuar con la diligencia, ya que la decisión se traducía en una orden y no un auto susceptible de ser recurrido.

4. Indica que con la acción de tutela  no persigue se acceda a su solicitud de anulación  sino a que se le permita sustentar el recurso de apelación, dado que el juez negó la alzada bajo el argumento de que se trataba de una maniobra dilatoria puesto que en la audiencia de formulación de acusación se le había otorgado la palabra para que se pronunciara al respecto y como defensor omitió hacerlo.

Y cita la sentencia SP3831-2019, radicado 47671 del 17 de septiembre de 2019 de la Corte Suprema de Justicia, que dice, aclara  que cuando los hechos jurídicamente relevantes no se especifiquen en la acusación, la convalidación no subsana la irregularidad.

3Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara

5. Para el accionante, el juez erró al indicar que la nulidad solo puede plantearse en la audiencia de formulación de la acusación, pues el artículo 114-14 del Código de

Carlos Javier Bustillo Vergara

5. Para el accionante, el juez erró al indicar que la nulidad solo puede plantearse en la audiencia de formulación de la acusación, pues el artículo 114-14 del Código de Procedimiento Penal, establece que si el fiscal puede presentar nulidades cuando a ello hubiera lugar, en atención al principio de igualdad de armas, al defensor también le es permitido plantearlas cuando sea necesario.

6. En parecer del actor, lo resuelto dentro del proceso constituye un aspecto sustancial ante la vulneración del derecho al debido proceso de su prohijado al no haber indicado en la acusación los hechos jurídicamente relevantes respecto de uno de los delitos imputado.

7. Con base en lo anotado, solicita la protección de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso y defensa y, consecuente con ello, se orden al Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Turbaco que le permita sustentar el recurso de apelación contra la decisión que negó la petición de nulidad propuesta en la audiencia preparatoria celebrada el 18 de diciembre de 2020.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena negó el amparo deprecado bajo las siguientes

consideraciones:

1. Advierte el cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de la tutela, y  del estudio de los

4Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara elementos de prueba,  descarta la existencia de una causal

1. Advierte el cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de la tutela, y  del estudio de los

4Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara elementos de prueba,  descarta la existencia de una causal específica que haga viable la petición de amparo.

2. Tras un recuento de lo actuado en desarrollo de las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, con base en las normas y jurisprudencia aplicables al caso, señala que tratándose el escrito de acusación  un acto unilateral del acusador  “…no tiene efectos vinculantes para las partes, por ende la petición de nulidad dirigida contra ella resulta improcedente y solo un cuestionamiento razonable y  fundado a dicho acto puede hacer que el juez ordene a la fiscalía, que en un plano meramente formal lo aclare, adiciones o corrija de inmediato, tal como lo puntualiza el artículo 339 del C.P.P.; así  las cosas, un pedido ajeno a estos lineamientos deviene manifiestamente improcedente, motivo por el cual el juez de conocimiento está habilitado para rechazarlo de plano.”

3. Hace ver que la solicitud que hizo el defensor del procesado es improcedente independientemente de la etapa procesal en la que se propuso, toda vez que las falencias que demanda y que atribuye al escrito de acusación, son tópicos incontrovertibles con anterioridad al juicio oral al dirigirse en contra de una acto procesal de parte y por lo tanto, el único

demanda y que atribuye al escrito de acusación, son tópicos incontrovertibles con anterioridad al juicio oral al dirigirse en contra de una acto procesal de parte y por lo tanto, el único control susceptible por parte del juez era de orden formal al no estar facultado para hacerlo desde el punto de vista material o de fondo, so pena de lesionar el principio de imparcialidad, ya que se trata de una potestad de la Fiscalía.

Agrega que en nada se afectaría el derecho de defensa que demanda el actor, toda vez que corresponde al juez, con fundamento en los elementos de convencimiento que se 5Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara alleguen, realizar la valoración fáctica de las conductas acusadas por la Fiscalía para endilgarle responsabilidad al procesado.

4. Frente al precedente aludido por el actor aduce que no es aplicable al caso, por cuanto en esa oportunidad la Corte decretó la nulidad a partir de la formulación de la acusación al encontrar una afectación sustancial al debido proceso al haberse afectado el principio de congruencia,  por cuanto se condenó al procesado  por hechos jurídicamente relevantes no formulados en la acusación, sino en la imputación, aspecto que sí era susceptible de ser atacado por nulidad.

5. Pone de presente, que, según la Corte Suprema de Justicia, “…frente a una petición infundada e improcedente, como la realizada por el abogado defensor del procesado, en la que pretende controvertir la configuración de los hechos objeto de investigación

Justicia, “…frente a una petición infundada e improcedente, como la realizada por el abogado defensor del procesado, en la que pretende controvertir la configuración de los hechos objeto de investigación (imputación fáctica), el Juez de conocimiento tenía la obligación más que la facultad, de rechazarla de plano, “por ser ésta una orden que tiende a evitar el entorpecimiento de la actuación y, en consecuencia, no admite recursos, de conformidad con lo estipulados en el numeral 3º del artículo 161 de le Ley 906 de 2004 (SP51959)””

6. Concluye así que, frente a  la petición de nulidad presentada por la defensa, lo único procedente era el rechazo de plano, orden que no admite recursos, de ahí que la decisión emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Turbaco no es arbitraria ni trasgresora del debido proceso del procesado, dado que fue adoptada  conforme a

6Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara derecho y acorde con las obligaciones como juez director del proceso. LA IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por el accionante y para sustentar su inconformidad señala:

1. La acción de tutela tiene como fin la protección de sus derechos al trabajo, debido proceso y defensa que estima trasgredidos con ocasión de la decisión del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de impedirle presentar recurso de apelación frente al auto que negó la petición de nulidad, la cual se dirigió a que se retrotraiga la actuación hasta la

trasgredidos con ocasión de la decisión del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de impedirle presentar recurso de apelación frente al auto que negó la petición de nulidad, la cual se dirigió a que se retrotraiga la actuación hasta la audiencia de formulación de acusación con el fin de que la fiscalía precise las circunstancias de tiempo y lugar en que se dio una de las conductas por las que se acusó a su defendido.

2. Discrepa de las razones del a quo para no haber tenido en cuenta la sentencia SP3831-2019 del 17 de septiembre que aludió en la demanda de tutela, toda vez que en esa decisión se decretó la nulidad a partir de la audiencia de formulación de acusación tal y como lo solicitó la defensa, lo cual dejaba sin sustento jurídico la consideración de que el escrito de acusación es un acto de parte y por eso no susceptible de nulidad.

3. Acorde con lo anotado, solicita se revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, se amparen sus derechos fundamentales.

7Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de

Cartagena.

2. Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión

proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

2. Es en esencia la acción de tutela un mecanismo residual y subsidiario que sólo procede ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en los casos expresamente señalados en la ley.

3. En este caso, el actor considera comprometidos sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso y defensa con ocasión de la decisión que adoptó el Juzgado de conocimiento de rechazar de plano la petición de nulidad que propuso en la audiencia preparatoria, frente a la cual interpuso recurso de apelación, pero, no se le dio el trámite pertinente al estimarse que se trataba de una orden y por ende no procede ningún recurso.

4. Ante tal panorama, la petición de amparo no tiene vocación de prosperar y por ende deviene la confirmación del fallo impugnado, pero no por las razones allí expuestas sino porque se observa que el abogado accionante carece de legitimidad para promover en nombre propio acción de tutela

8Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara contra las autoridades que actúan dentro del proceso que se sigue a José Antonio Mora Justo. 4.1. En efecto, en la demanda el petente resalta que promueve la acción de tutela «contra el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Turbaco (Bolívar), quien me vulneró mis derechos fundamentales al trabajo, defensa y debido proceso.» 4.2. De acuerdo con ello, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece:

Promiscuo del Circuito de Turbaco (Bolívar), quien me vulneró mis derechos fundamentales al trabajo, defensa y debido proceso.» 4.2. De acuerdo con ello, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece: […] Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se puede agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. De la lectura exacta del articulado se puede establecer: (i) Que la norma legitima para que incoe la acción de amparo, solamente a la «persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales», quien puede hacerlo de manera directa o por medio de representante, bien que éste sea legal o judicial o, un agente oficioso. (ii) Si se trata de apoderado judicial, que obviamente ha de ser un profesional del derecho, surge la obligación de demostrar la existencia del correspondiente mandato, en la 9Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara medida en que por tratarse de garantías fundamentales se requiere de poder especial. (iii) Y en el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, tiene la carga de acreditar la indefensión del titular de las

requiere de poder especial. (iii) Y en el evento que se actúe como agente oficioso, además de manifestar tal circunstancia en la solicitud, tiene la carga de acreditar la indefensión del titular de las garantías cuya tutela se demanda. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-511-2017, precisó: […] Desde sus inicios, particularmente en la sentencia T-416 de 1997, la Corte Constitucional estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. Más adelante, la sentencia T-086 de 2010, reiteró lo siguiente con respecto a la legitimación en la causa por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela: “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. (Negrilla fuera del texto original). Asimismo, en la sentencia T-176 de 2011, este Tribunal indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que presenta la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es

que la persona que presenta la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante. En el mismo sentido se pronunció la Corte en la sentencia T-435 de 2016, al establecer que se encuentra legitimado por activa 10Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara quien promueva una acción de tutela siempre que se presenten las siguientes condiciones: (i) que la persona actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado judicial o mediante agente oficioso; y (ii) procure la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. Adicionalmente, en la sentencia SU-454 de 2016, esta Corporación reiteró que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces y constituye un presupuesto procesal de la demanda.

6. Ahora bien, con respecto a la legitimación del agente oficioso, en las sentencias T-452 de 2001, T-372 de 2010, y la T-968 de 2014, este Tribunal estableció que se encuentra legitimada para actuar la persona que cumpla los siguientes requisitos: (i) la manifestación que indique que actúa en dicha calidad; (ii) la circunstancia real de que, en efecto, el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas o mentales para interponer la acción, ya sea dicho expresamente en el escrito de tutela o que pueda deducirse del contenido de la misma; y (iii) la ratificación de la voluntad del agenciado de solicitar el

derecho no se encuentra en condiciones físicas o mentales para interponer la acción, ya sea dicho expresamente en el escrito de tutela o que pueda deducirse del contenido de la misma; y (iii) la ratificación de la voluntad del agenciado de solicitar el amparo constitucional. En concordancia con lo anterior, en la sentencia SU-173 de 2015, reiterada en la T-467 de 2015, la Corte indicó que por regla general, el agenciado es un sujeto de especial protección y, en consecuencia, la agencia oficiosa se encuentra limitada a la prueba del estado de vulnerabilidad del titular de los derechos.

7. En esta oportunidad, la Corte reitera la regla jurisprudencial que establece que una persona se encuentra legitimada por activa para presentar la acción de tutela, cuando demuestra que tiene un interés directo y particular en el proceso y en la resolución del fallo que se revisa en sede constitucional, el cual se deriva de que el funcionario judicial pueda concluir que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante. Asimismo, la legitimación por activa a través de agencia oficiosa es procedente cuando: (i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente; y (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional. [Negrillas del texto original].

11Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara Lo dicho significa que el llamado a interponer la acción

voluntad de solicitar el amparo constitucional. [Negrillas del texto original]. 11Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara Lo dicho significa que el llamado a interponer la acción de tutela es aquella persona a la que le ha sido conculcado alguno de sus derechos fundamentales, quien puede hacerlo de manera directa o por medio de representante. 4.3. En ese orden de ideas, el abogado Carlos Javier Bustillo Vergara no está habilitado para promover el presente amparo a nombre propio, toda vez que los derechos al debido proceso y defensa invocados son inherentes al procesado José Antonio Mora Justo, en contra de quien se ejerce la acción punitiva por presuntas infracciones al Código Penal, que no del profesional que lo asiste en tanto en él sólo recae un encargo de tipo profesional a favor de tercera persona. Así lo explicó la Corte Constitucional, en un caso relacionado con la gestión de un profesional del derecho, respecto de la protección del derecho de petición: En la materia que nos ocupa, el derecho de petición invocado por los abogados tenía claramente una finalidad relacionada con intereses particulares, pero debía calificarse, de manera mucho más específica, como gestión profesional ante FONCOLPUERTOS para la reclamación de prestaciones sociales, y luego ante los jueces para el ejercicio de la acción de tutela, en dos fases de la actuación de representación totalmente diferenciables. Por lo tanto, los profesionales que obraban no estaban ejerciendo su propio derecho de petición sino concretamente el de sus poderdantes, quienes, por conducto de ellos, deprecaban algo ante

Por lo tanto, los profesionales que obraban no estaban ejerciendo su propio derecho de petición sino concretamente el de sus poderdantes, quienes, por conducto de ellos, deprecaban algo ante la administración. Aplicando las reglas propias de las actuaciones administrativas contempladas en el Código correspondiente, debían por ello acreditar la condición en que obraban. Es necesario advertir, entonces, que en los casos que se enuncian, los verdaderos titulares del derecho de petición eran los extrabajadores afectados o interesados en el fondo de la decisión. 12Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara Ello es así por cuanto, en virtud de un contrato de mandato, los abogados actúan en representación de otros. Cuando éstos acuden ante la administración para formular peticiones o reclamaciones, lo hacen amparados en un poder previa y debidamente otorgado. Así, en caso de no obtener respuesta por parte de la administración, a quien se viola el derecho consagrado en el artículo 23 de la Constitución, no es al representante, sino al representado. Si se admitiera la tesis expuesta en los casos bajo examen, sobre la radicación del derecho de petición en la persona del representante, se podría arribar a una de dos conclusiones, igualmente perversas: la exclusión del derecho de petición en cabeza de los trabajadores, desconociendo flagrantemente el artículo 23 de la Carta, o la existencia de dos sujetos titulares

igualmente perversas: la exclusión del derecho de petición en cabeza de los trabajadores, desconociendo flagrantemente el artículo 23 de la Carta, o la existencia de dos sujetos titulares del derecho de petición, de manera simultánea y en cuanto a las mismas pretensiones, y así la administración estaría obligada a responder no sólo al apoderado sino a cada uno de los poderdantes. En la primera hipótesis no cabría la posibilidad de que los representados pudieran desistir de obtener una respuesta de la administración, o de que éstos propusieran una acción de tutela con el fin de obtener una contestación a sus pedimentos. Y en la segunda se desconocería la naturaleza y concepto del contrato de mandato. (CC T 207 de 1997) 4.4. Así las cosas, la Sala encuentra que no existe legitimidad en la causa para instaurar la acción de tutela a nombre propio por parte del abogado Carlos Javier Bustillo Vergara, toda vez que dicha designación no lo hace acreedor de activar el mecanismo constitucional a su favor, pues se reitera, el actúa en representación de otro, persona ésta que al conferirle mandato no se despoja de la titularidad del derecho a su favor por razón de su actividad profesional. 13Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara 4.5. Adicional a lo anterior, cabe agregar que no hay razón válida para demandar un compromiso del derecho al trabajo, pues al interior del expediente no obra evidencia alguna en el sentido que se le hubiese coartado cumplir con el mandato que le fue conferido por el acusado; todo lo

razón válida para demandar un compromiso del derecho al trabajo, pues al interior del expediente no obra evidencia alguna en el sentido que se le hubiese coartado cumplir con el mandato que le fue conferido por el acusado; todo lo contrario, la actuación deja entrever su cabal ejercicio en pro de los intereses de su poderdante.

5. Dichas apreciaciones, sin duda alguna, descartan la intervención del juez de tutela, de manera que, aunque por razones distintas, se impone la confirmación del fallo de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado conforme con la parte motiva de esta decisión. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

14Impugnación Tutela 115089 Carlos Javier Bustillo Vergara

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15