CSJ - STP3171-2023

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente STP3171-2023 Radicación nº 128341 Acta No 033 Bogotá D.C, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) ASUNTO Derrotada la ponencia presentada por la Magistrada Myriam Ávila Roldán, se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por José Enunciación Merchán Basto, en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y contradicción. Al presente trámite fueron vinculadas las partes e intervinientes dentro del proceso penal distinguido con radicado 680016000000201500313, al igual que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga.CUI 110010204000202300077 00

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Tutela Primera Instancia A/ José Enunciación Merchán Basto

LA DEMANDA

1. De lo indicado en la demanda y lo obrante en la actuación constitucional, se logró establecer que en contra de José Enunciación Merchán Basto -quien se desempeñó como Concejal de Floridablanca (Santander)- y otras ocho personas que ostentaron idéntica calidad, cursa el proceso penal radicado 680016000000201500313, por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción.

2. El conocimiento de la actuación correspondió al Juzgado Quinto

radicado 680016000000201500313, por los delitos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato por acción.

2. El conocimiento de la actuación correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, el cual, durante las sesiones del 13 de enero y 10 de febrero de 2022, realizó la audiencia preparatoria, en la que la defensa de José Enunciación Merchán Basto elevó solicitudes probatorias de carácter testimonial y documental.

3. El Juzgador solo decretó las primeras -testimoniales-, pues frente a las de orden documental, consideró que se incumplió la carga argumentativa de pertinencia.

4. Contra dicha determinación la defensa del procesado interpuso los recursos de reposición y apelación. Resuelto el primero de forma desfavorable, se concedió la alzada ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, el cual el 8 de julio de 2022, confirmó la decisión impugnada.

5. Regresada la actuación, el funcionario que para ese entonces fungía como titular del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, se declaró impedido para conocer de la actuación, manifestación que no aceptó el Juez Sexto de la misma categoría.

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6. El 13 de septiembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior

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6. El 13 de septiembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, asignó el conocimiento de la actuación al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de dicha ciudad, tras lo cual se fijó el 24 de enero del año en curso, para la realización del juicio oral.

7. José Enunciación Merchán Basto interpone acción de tutela, tras considerar que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, incurrieron, con sus decisiones de primera y segunda instancia que negaron el decreto de algunas pruebas, en un defecto sustantivo por inaplicación de los artículos 8, 10, 15, 26, 27, 374, 375 y 375 de la Ley 906 de 2004, lo cual vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y contradicción.

Así, se solicita que se declare la nulidad de lo actuado en el proceso penal que cursa en su contra, “a partir del auto que decidió el decreto probatorio e inclusive hasta su etapa actual” y, como medida provisional, la suspensión de la actuación adelantada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, “por cuanto la decisión sometida a consideración de su despacho irradiará sus efectos sobre el desarrollo del Juicio Oral a iniciarse el próximo 24 de enero del 2023; siendo esta la etapa procesal en la que deberán practicarse las pruebas decretadas mediante la providencia que se acusa por

consideración de su despacho irradiará sus efectos sobre el desarrollo del Juicio Oral a iniciarse el próximo 24 de enero del 2023; siendo esta la etapa procesal en la que deberán practicarse las pruebas decretadas mediante la providencia que se acusa por esta vía de vulnerar mis derechos fundamentales…”.

RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS

1. La Asistente de la Fiscalía Quinta delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, señaló que la defensa no argumentó la pertinencia de los medios de convicción de orden documental solicitados, en los términos exigidos en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, por cuya

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Tutela Primera Instancia A/ José Enunciación Merchán Basto razón el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, los negó, determinación que, a su vez, se confirmó en segunda instancia. Concluyó que no se vulneró derecho fundamental alguno.

2. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, en razón al incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues lo pretendido por el demandante es cuestionar la legalidad de decisiones proferidas al interior del proceso penal, pese a que, mediante los recursos ordinarios, se verificó su legalidad.

3. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, igualmente consideró que la tutela surge improcedente, debido a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, a través del

3. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, igualmente consideró que la tutela surge improcedente, debido a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, a través del cual se estudió la solicitud ahora planteada. Luego, no es viable emplear la acción constitucional para “sustituir la decisión adoptada o pretender un criterio jurídico al adoptado”.

4. La apoderada de víctimas dentro del proceso penal que se adelanta en contra del actor, sostuvo que carece de legitimación en la causa por pasiva, en tanto que la Contraloría Municipal de Floridablanca aludió a la ausencia de vulneración de derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES

1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 toda vez que la queja constitucional involucra una decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, de la cual esta Sala es superior funcional.

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2. Cuestión preliminar. 2.1. José Enunciación Merchán Basto solicita como medida provisional que se ordene la suspensión de la actuación penal que cursa en su contra, en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, “por cuanto la decisión sometida a consideración de su despacho irradia sus efectos sobre el desarrollo del juicio oral a iniciarse el próximo 24 de enero

su contra, en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, “por cuanto la decisión sometida a consideración de su despacho irradia sus efectos sobre el desarrollo del juicio oral a iniciarse el próximo 24 de enero de 2023; siendo esta la etapa procesal en la que deberán practicarse las pruebas decretadas mediante la providencia que se acusa por esta vía de vulnerar mis derechos fundamentales…”. 2.2. El artículo 7° del Decreto 2591 de 1991 establece que los jueces de tutela podrán, de oficio o a solicitud de parte, ordenar medidas provisionales mientras es tramitada y decidida la acción constitucional, siempre y cuando se estime necesario y urgente para garantizar la real protección de los derechos fundamentales invocados. Dicha figura es dable decretarla únicamente cuando se evidencia de manera fehaciente el riesgo o amenaza de un derecho fundamental que recae sobre una determinada persona, cuya titularidad no debe estar en discusión y, además, tiene que verificarse una posible afectación. En auto 049 de 1995, la Corte Constitucional al respecto expuso: «A la Corte no le cabe duda que para efectos de la aplicación de esta medida provisional, el juez debe evaluar las situaciones de hecho y de derecho en que se fundamenta la solicitud de tutela, para así determinar la “necesidad y urgencia” de decretarla, pues esta sólo se justificará ante hechos abiertamente lesivos o claramente amenazadores de un derecho fundamental en detrimento de una persona, y cuya permanencia en el tiempo haría más gravosa la situación al afectado; de lo contrario no tendría sentido la medida cautelar 5CUI 110010204000202300077 00

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de una persona, y cuya permanencia en el tiempo haría más gravosa la situación al afectado; de lo contrario no tendría sentido la medida cautelar 5CUI 110010204000202300077 00

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Tutela Primera Instancia A/ José Enunciación Merchán Basto por cuanto los términos para fallar las acciones de tutela son muy breves: 10 días” Recuérdese también que el juez de tutela puede ordenar todo lo que considere procedente para proteger los derechos fundamentales, y "no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante", de donde se concluye que la adopción de la medida cautelar no puede ser arbitraria sino razonada, sopesada y proporcionada a la situación planteada, lo que deberá hacer el juez del conocimiento, en forma expresa.» 2.3. En el presente caso, a partir de lo obrante en la actuación se tiene no sólo que la fecha referida por el actor para justificar su solicitud ya pasó -24 de enero de 2023-, sino que además, realizada la consulta de procesos en el página web de la Rama Judicial 1, se constató que dicha diligencia se reprogramó para el 10 de abril del año en curso, de modo que inane se torna realizar un considerando especial sobre la procedencia de la misma, máxime cuando en esta oportunidad se está decidiendo de fondo la acción constitucional.

3. De la cuestión planteada. 3.1. Como bien lo refiere el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o

toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 1 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion 6CUI 110010204000202300077 00

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Tutela Primera Instancia A/ José Enunciación Merchán Basto 3.2 El problema jurídico a resolver en el presente asunto se contrae a determinar si tanto el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, como la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, vulneraron los derechos fundamentales del accionante al proferir los autos del 10 de febrero y 8 de julio de 2022, respectivamente, al interior de la causa penal adelantada en su contra -el primero negó el decreto y práctica de unas pruebas documentales solicitadas por la defensa de José Enunciación Merchán Basto y el segundo confirmó dicha determinación-. 3.3. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Con el fin de atender la queja constitucional propuesta, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda

judiciales. Con el fin de atender la queja constitucional propuesta, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad. En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones y procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad 7CUI 110010204000202300077 00

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Tutela Primera Instancia A/ José Enunciación Merchán Basto de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales. Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b)

y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales. Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; e) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y f) que no se trate de sentencias de tutela. Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, su efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales. No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse

decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales. No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. 8CUI 110010204000202300077 00

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Tutela Primera Instancia A/ José Enunciación Merchán Basto En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial. Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía. 3.4. Del caso concreto y la inobservancia del principio de subsidiariedad por existir un proceso penal en curso. Con fundamento en la demanda de tutela y los demás elementos de convicción que reposan al interior del expediente constitucional, la Sala estudiará la procedencia de la presente solicitud de amparo en contra de providencia judicial. Como primera medida, resulta incuestionable que se está frente a un asunto de relevancia constitucional, pues se trata de analizar si el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, vulneraron los derechos fundamentales del accionante al proferir los autos del 10 de febrero y 8 de

Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga y la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, vulneraron los derechos fundamentales del accionante al proferir los autos del 10 de febrero y 8 de julio de 2022, respectivamente, donde dispusieron negar el decreto y práctica de unas pruebas documentales solicitadas por la defensa de José Enunciación Merchán Basto. No obstante lo anterior, no se aprecia que en el caso sub examine proceda la acción constitucional en la medida que el proceso penal que se surte en contra de José Enunciación Merchán Basto se encuentra en curso y, es al interior de aquel que el promotor debe procurar la admisión de sus hipótesis en las etapas procesales pertinentes o a través del agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial con los que cuenta. 9CUI 110010204000202300077 00

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Tutela Primera Instancia A/ José Enunciación Merchán Basto En efecto, al revisar los medios de convicción aportados al presente diligenciamiento, logra advertirse que el proceso penal distinguido con el radicado 680016000000201500313, apenas se encuentra iniciando su etapa de juzgamiento, lo cual significa que ni siquiera se ha proferido sentencia de primer grado, de modo que al accionante le subsisten diversos escenarios para ejercer la defensa de sus intereses, acudiendo, por ejemplo, al uso del recurso de apelación en caso que la sentencia de primer grado le llegare a resultar desfavorable o, incluso, al agotamiento del recurso extraordinario de casación, si a ello hubiere lugar.

al uso del recurso de apelación en caso que la sentencia de primer grado le llegare a resultar desfavorable o, incluso, al agotamiento del recurso extraordinario de casación, si a ello hubiere lugar. Bajo esa perspectiva, inhabilitado se encuentra el juez de tutela para realizar cualquier tipo de pronunciamiento sobre el punto en discusión, ya que de hacerlo estaría desconociendo el carácter residual de la acción constitucional, al tiempo que entraría a invadir las competencias del juez natural de la causa. Y es que actuar de manera distinta, por vía de la acción de tutela, sería ignorar y desconfigurar los fines para los cuales fue creada, ya que se le brindaría un uso alternativo, orientado a suplantar, tanto al procedimiento como a los jueces ordinarios, situación que podría poner en riesgo la seguridad jurídica, así como los derechos de las demás partes e intervinientes dentro del proceso que se encuentran en curso, como de las actuaciones que se podrían emprender, razón suficiente para tener por improcedente el amparo deprecado. En este punto, pertinente resulta ilustrar al actor en el sentido de indicarle que no es potestad suya la de sustituir unas actuaciones judiciales por otras, según se acomoden o no a sus intereses personales, pues ello sería admitir que los usuarios de la administración de justicia puedan llegar 10CUI 110010204000202300077 00

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Tutela Primera Instancia A/ José Enunciación Merchán Basto a desconocer las formas propias de cada juicio y con ello romper la igualdad ante la ley. Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la

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Tutela Primera Instancia A/ José Enunciación Merchán Basto a desconocer las formas propias de cada juicio y con ello romper la igualdad ante la ley. Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción, dado su carácter residual y subsidiario, cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales aspectos, de allí que si el libelista tiene a su haber el instrumento judicial apto, no resulta legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para lograr órdenes o declaraciones que son competencia del Juez natural y no del constitucional, pues ello no se compadece con la naturaleza y finalidades del mecanismo excepcional, que no son diferentes a denunciar la vulneración y obtener el restablecimiento de los derechos fundamentales. La anterior posición se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En consecuencia, palmaria se ofrece la inobservancia del principio de subsidiariedad en el caso concreto razón por la cual se procederá a declarar improcedente la petición de amparo presentada por el apoderado de José Enunciación Merchán Basto.

En consecuencia, palmaria se ofrece la inobservancia del principio de subsidiariedad en el caso concreto razón por la cual se procederá a declarar improcedente la petición de amparo presentada por el apoderado de José Enunciación Merchán Basto. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, en Sala de Decisión de Tutela No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11CUI 110010204000202300077 00

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Tutela Primera Instancia A/ José Enunciación Merchán Basto RESUELVE PRIMERO. NEGAR la solicitud de medida provisional presentada por el accionante. SEGUNDO. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo constitucional deprecado por José Enunciación Merchán Basto. TERCERO. Notificar esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO. De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERSON CHAVERRA CASTRO

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

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Tutela Primera Instancia A/ José Enunciación Merchán Basto Salvó Voto

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13