CSJ - STP3201-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP3201-2023 Tutela de 2ª instancia No. 126155 Acta No. 031 Bogotá D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta, mediante apoderado judicial, por ALEXANDER HOMEZ OSPINA contra el fallo proferido 6 de diciembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Fiscalía Quinta Seccional de Girardot y el Juzgado Promiscuo Municipal de Nilo, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y buen nombre. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓNTutela de 2ª Instancia No. 126155 CUI 25000220400020220049901

ALEXANDER HOMEZ OSPINA

2 Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. Los antecedentes del proceso penal que dio lugar a la acción de tutela, se resumen así: 1.1. ALEXANDER HOMEZ OSPINA, en calidad de Sargento Primero del Ejército Nacional, fue vinculado a la investigación penal No. 155273XIII-277 en la Justicia Penal Militar, por hechos acaecidos el 14 de marzo de 2008, por el delito de concusión. 1.2. La investigación estaba a cargo del Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar que, en decisión del 25 de julio de 2008, resolvió la situación jurídica del accionante, decretando medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.

Militar que, en decisión del 25 de julio de 2008, resolvió la situación jurídica del accionante, decretando medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. 1.3. El 30 de junio de 2010, la Fiscalía 28 Penal Militar remitió, por competencia, la investigación a la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Asignaciones de Melgar. 1.4. Correspondió el conocimiento del asunto a la Fiscalía Quinta Seccional de Girardot, que inició indagación con radicado No. 253076000400201080280. 1.5. Ante el Juzgado Primero Municipal de Nilo, el 1 de junio de 2022, la Fiscalía Quinta Seccional de Girardot formuló imputación a ALEXANDER HOMEZ OSPINA, por el delito de concusión.

2. El accionante considera que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto procedimental absoluto porque se le realizó formulación de la imputación como autor de la conducta punible de concusión por hechosTutela de 2ª Instancia No. 126155

CUI 25000220400020220049901 ALEXANDER HOMEZ OSPINA 3 del 14 de marzo de 2008, por los cuales también está siendo procesado por la justicia penal militar dentro del expediente 155273-XIII-277. 2.1. También alega falta de motivación en razón a que realizó observaciones a la formulación de imputación de la Fiscalía –que la justicia ordinaria no era competente para juzgar al accionante por el fuero militar y que era jurídicamente improcedente la vinculación a la actuación porque ya estaba

observaciones a la formulación de imputación de la Fiscalía –que la justicia ordinaria no era competente para juzgar al accionante por el fuero militar y que era jurídicamente improcedente la vinculación a la actuación porque ya estaba siendo procesado por ese mismo hecho ante la justicia castrense, pero que las mismas no fueron tenidas en cuenta.

3. Con fundamento en estos hechos y argumentos, pretende: i) se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y al buen nombre, ii) se deje sin efecto la formulación de imputación del 1 de junio de 2022 dentro del proceso penal No. 253076000400201080280, iii) se ordene al Juzgado Promiscuo Municipal de Nilo, que convoque a las partes a nueva audiencia preliminar, en la que se cumpla la labor de respeto de las garantías procesales, especialmente, el derecho que tiene la defensa para que se le conceda el uso de la palabra.

ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 19 de agosto de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó conocimiento del asunto y surtió el traslado a las autoridades accionadas. Posteriormente, mediante autos de 23 y 29 de noviembre de 2022 dispuso vincular a la Dirección Especializada contra las Violaciones de los Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, al Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar y a la Fiscalía 28 Penal Militar. Los accionados y vinculados se pronunciaron en los siguientes términos:Tutela de 2ª Instancia No. 126155

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1. El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Nilo informa que el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Girardot, el 29 de abril de 2022, le remitió por competencia el proceso penal radicado No. 253076000400201080280 con solicitud de audiencia preliminar de formulación de imputación de la Fiscalía Quinta Seccional de Girardot.

Que el 1 de junio de 2022 realizó la audiencia de imputación de cargos contra el ciudadano ALEXANDER HOMEZ OSPINA, por el delito de concusión (artículo 404 del Código Penal) con la prohibición de enajenación de bienes muebles e inmuebles.

2. La Fiscalía Quinta Seccional de Girardot apunta que, en el presente caso, no se cumplen las exigencias de procedencia de la acción de tutela y advierte que la Fiscalía tiene competencia para asumir la investigación contra el tutelante, la que fue remitida de la Justicia Penal Militar a la justicia ordinaria.

Aclara que no se está adelantando nueva investigación en contra de ALEXANDER HOMEZ OSPINA por los mismos hechos, por cuanto el asunto que conocía el Juzgado Penal Militar fue remitido a la jurisdicción ordinaria, porque los hechos investigados no son actos propios del servicio militar.

3. La Fiscalía 29 Penal Militar expuso que consultados los libros radicadores se encontró que bajo el No. 833-F28PM se avocó conocimiento de la investigación 203-J77 IPM del 24 de abril de 2009.

3. La Fiscalía 29 Penal Militar expuso que consultados los libros radicadores se encontró que bajo el No. 833-F28PM se avocó conocimiento de la investigación 203-J77 IPM del 24 de abril de 2009.

Que el 30 de junio de 2010, dispuso la remisión del proceso a la Fiscalía General de la Nación -Unidad de Asignaciones de Melgar-.Tutela de 2ª Instancia No. 126155 CUI 25000220400020220049901

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4. El Grupo Jurídico de la Dirección Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación , manifiesta que el señor ALEXANDER HOMEZ OSPINA no registra investigaciones como indiciado a cargo de las Fiscalías adscritas a esa dirección y, por tanto, no realiza ningún pronunciamiento en relación con las presuntas vulneraciones a los derechos fundamentales que alega el actor.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, en fallo de tutela del 6 de diciembre de 2022, declaró improcedente la acción de tutela. Encontró de en la Justicia Penal Militar no existe causa por los mismos hechos y que lo que sucedió fue que antes las autoridades judiciales castrenses inicialmente se adelantó investigación, pero que esa actuación se remitió, por competencia, a la jurisdicción ordinaria. Precisó que cualquier reparo o controversia sobre el particular, el accionante lo puede canalizar ante los jueces de la jurisdicción ordinaria y acorde a los medios de defensa y contradicción previstos en la ley 906 de 2004, no

Precisó que cualquier reparo o controversia sobre el particular, el accionante lo puede canalizar ante los jueces de la jurisdicción ordinaria y acorde a los medios de defensa y contradicción previstos en la ley 906 de 2004, no acudiendo a la acción de tutela como instancia paralela o simultánea, pues desconoce el principio de subsidiariedad que la distingue como medio judicial extraordinario para la protección de derechos fundamentales. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante, quien sostiene que el Tribunal no se encontraba habilitado para declarar la improcedencia del amparo porque no estableció la verdad.Tutela de 2ª Instancia No. 126155 CUI 25000220400020220049901

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6 Resalta que el descargo del Fiscal accionado carece de acreditación porque en el expediente no existe copia de la providencia que ordenó la remisión por competencia de la investigación iniciada por el delito de concusión. Describe como desastrosa la motivación probatoria del fallo impugnado y solicita que se revoque la sentencia, se amparen los derechos fundamentales del accionante y se acceda a las súplicas de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. Problema jurídico Conforme a las inconformidades planteadas en el escrito de tutela y en la impugnación, corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela para cuestionar las actuaciones surtidas en la audiencia de formulación de

Problema jurídico Conforme a las inconformidades planteadas en el escrito de tutela y en la impugnación, corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela para cuestionar las actuaciones surtidas en la audiencia de formulación de imputación que se adelantó ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Nilo, en el proceso penal radicación No. 253076000400201080280 seguido en contra de ALEXANDER HOMEZ OSPINA por el delito de concusión. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas, o losTutela de 2ª Instancia No. 126155

CUI 25000220400020220049901 ALEXANDER HOMEZ OSPINA 7 particulares en los casos previstos en la ley (artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela - excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-1, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado 2”, iii)

proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado 2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU215 de 2022, C-590/05 y T-332/06).

3. El presupuesto de subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional.

La jurisprudencia ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, esta limitante se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso , (ii) los medios de defensa judicial que el 1 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P.

1 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P. 2 Ver: Sentencia SU-074 de 2022.Tutela de 2ª Instancia No. 126155 CUI 25000220400020220049901 ALEXANDER HOMEZ OSPINA 8 procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C. sentencia T-103/2014).

4. De la información recopilada en el trámite de la acción se establece que ALEXANDER HOMEZ OSPINA fue imputado por el delito de concusión ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Nilo.

El accionante considera que la imputación efectuada en la justicia ordinaria es irregular porque se sustenta en los mismos hechos que le fueron atribuidos por el Juzgado 77 de Instrucción Penal Militar. 4.1. La realidad fáctico procesal de esa actuación permite concluir que el presupuesto de subsidiariedad no se cumple en este caso, porque la acción de tutela se dirige contra una actuación judicial que se halla en curso, por ende, los cuestionamientos que se presentan en este trámite constitucional deben formularse y resolverse al interior del proceso, por ser ese el escenario natural de discusión, y porque el carácter residual de la acción de tutela impide al juez

cuestionamientos que se presentan en este trámite constitucional deben formularse y resolverse al interior del proceso, por ser ese el escenario natural de discusión, y porque el carácter residual de la acción de tutela impide al juez constitucional interferir en las competencias judiciales ordinarias.

5. Si el apoderado de la parte actora considera que, por los mismos hechos, se están adelantando dos procesos penales en contra de ALEXANDER HOMEZ OSPINA en la Justicia Penal Militar y en la jurisdicción ordinaria, deberá al interior de cada actuación elevar las postulaciones que considere en aras de propender por el respeto de sus derechos fundamentales.

En este contexto, no existen fundamentos que justifiquen la intervención del juez constitucional en el trámite del proceso penal en curso, en el que podrá plantear los motivos de inconformidad que aquí plantea, mediante los mecanismos ordinarios de defensa, de los que debe hacerse uso prioritariamenteTutela de 2ª Instancia No. 126155 CUI 25000220400020220049901 ALEXANDER HOMEZ OSPINA 9 antes de acudir al juez de tutela, en tanto la acción constitucional no es una instancia alternativa ni paralela de los procesos judiciales ordinarios.

7. En consecuencia, al no ser la acción constitucional una instancia alternativa ni paralela de los procesos judiciales ordinarios, se confirmará el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO. Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SecretariaTutela de 2ª Instancia No. 126155 CUI 25000220400020220049901

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