CSJ - STP3204-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP3204-2023 Tutela de 2ª instancia No. 128461 Acta No. 031 Bogotá D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta, mediante apoderado judicial, por los accionantes, Luisa Fernanda Consuegra Walter, Alejandro Cardozo Farfán, José del Carmen Bernal Calvo, Sergio Pérez Montoya y Luis Fernando Ojalvo Prieto, contra el fallo proferido 5 de diciembre de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, que declaró improcedente la acción de tutela promovida contra la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, por la presunta vulneración de losTutela de 2ª Instancia No. 128461 CUI 68001220400020220092101 ALEJANDRO CARDOZO FARFAN Y OTROS 2 derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. Los antecedentes del proceso penal que dio lugar a la acción de tutela, se resumen así: 1.1. Martha Ligia Guerrero Ortega, el 7 de enero de 2014, presentó denuncia penal por los delitos de extorsión agravada, fraude procesal y concierto para delinquir en contra de Luisa Fernanda Consuegra Walter,

Alejandro Cardozo Farfán, José del Carmen Bernal Calvo, Sergio Pérez Montoya y Luis Fernando Ojalvo Prieto.

concierto para delinquir en contra de Luisa Fernanda Consuegra Walter, Alejandro Cardozo Farfán, José del Carmen Bernal Calvo, Sergio Pérez Montoya y Luis Fernando Ojalvo Prieto. 1.2. La actuación penal se inició siguiendo el procedimiento de la Ley 600 de 2000, bajo la radicación No. 297-386. El 23 de enero de 2014, se profirió resolución de apertura de investigación previa por la Fiscalía Once Seccional Delegada ante el Circuito de Bucaramanga. 1.3. El 14 de septiembre de 2016, se emitió resolución de apertura de instrucción contra Luisa Fernanda Consuegra Walter, Alejandro Cardozo Farfán, José del Carmen Bernal Calvo, Sergio Pérez Montoya y Luis Fernando Ojalvo Prieto, por el delito de fraude procesal. En la misma decisión, se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por Martha Ligia Guerrero Ortega. 1.4. El 11 de julio de 2018, la Fiscalía 11 Seccional de Bucaramanga consideró que, conforme a los medios de convicción, el punible de fraude procesal objeto de investigación, habría tenido ocurrencia después del año 2005,Tutela de 2ª Instancia No. 128461 CUI 68001220400020220092101 ALEJANDRO CARDOZO FARFAN Y OTROS 3 por lo que se debía adecuar el procedimiento a lo previsto en la Ley 906 de

2004. En consecuencia, dispuso la remisión de lo actuado a los Fiscales del Subgrupo de Indagación e Investigación, al cual le fue asignado el radicado

680016008828201802606.

2004. En consecuencia, dispuso la remisión de lo actuado a los Fiscales del Subgrupo de Indagación e Investigación, al cual le fue asignado el radicado 680016008828201802606. 1.5. Con ocasión de la remisión, la actuación llegó a conocimiento de la Fiscalía Tercera Seccional Grupo de Investigación y de Juicio Ordinario de Bucaramanga, quien, en resolución de 13 de noviembre de 2019, consideró que el procedimiento por el que se debe seguir la actuación penal era el de la Ley 600 de 2000 y que, por tanto, no era competente para conocer del asunto. 1.6. Por lo anterior, se suscitó un conflicto negativo de competencias entre la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga y la Fiscalía Tercera Seccional Unidad de Investigación y Juicio de la misma ciudad, que, el 18 de septiembre de 2020, fue resuelto por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, que asignó el conocimiento de las diligencias a la primera de las nombradas Fiscalías, encargada del trámite de los procesos de la Ley 600 de 2000. 1.7. La actuación se continuó conforme a la citada normatividad y pasó a conocimiento de la Fiscalía Primera Unidad de Estructuras de Apoyo de Bucaramanga que, el 31 de mayo de 2021, profirió resolución de preclusión de la investigación, con fundamento en el artículo 39 de la Ley 600 de 2000, en favor de Luisa Fernanda Consuegra Walter, Alejandro Cardozo Farfán, José del

Bucaramanga que, el 31 de mayo de 2021, profirió resolución de preclusión de la investigación, con fundamento en el artículo 39 de la Ley 600 de 2000, en favor de Luisa Fernanda Consuegra Walter, Alejandro Cardozo Farfán, José del Carmen Bernal Calvo, Sergio Pérez Montoya y Luis Fernando Ojalvo Prieto, decisión contra la cual fue interpuesto el recurso de apelación por el apoderado de la parte civil. 1.8. El recurso de apelación fue conocido por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga que, el 26 deTutela de 2ª Instancia No. 128461 CUI 68001220400020220092101 ALEJANDRO CARDOZO FARFAN Y OTROS 4 agosto de 2022, profirió decisión decretando la nulidad de lo actuado desde la resolución de apertura de instrucción, dejando sin efecto las diligencias practicadas y las decisiones adoptadas e instando “a la Fiscalía de primer nivel que imparta las órdenes que se requieran, para tomar o solicitar al competente, dentro de términos o plazo razonables, las decisiones que legalmente procedan.” 1.8.1. En el citado pronunciamiento, consideró la Fiscalía Delegada ante el Tribunal que los hechos objeto de investigación se consumaron a partir del año 2007 y que, por tanto, el procedimiento que se debía seguir era el de la Ley 906 de 2004. Al respecto, se precisó: Así las cosas, se debe razonar que las diligencias practicadas y las decisiones adoptadas en este proceso, bajo el procedimiento que estatuyó la Ley penal adjetiva anterior, vulneran flagrantemente el debido proceso, a partir de la resolución de

Así las cosas, se debe razonar que las diligencias practicadas y las decisiones adoptadas en este proceso, bajo el procedimiento que estatuyó la Ley penal adjetiva anterior, vulneran flagrantemente el debido proceso, a partir de la resolución de apertura de INSTRUCCIÓN, inclusive, proferida contra los señores Alejandro Cardozo Farfán, Jose del Carmen Bernal Calvo, Sergio Pérez Montoya, Fernando Ojalvo Prieto, y Luis Fernanda Consuegra Walter, por el presunto delito de Fraude procesal, y esencialmente porque, conforme a los cánones 6º, 24, 27, 530 y 533 de la Ley 906 citada, Código de procedimiento penal, a partir del 1º de enero de 2006, el procedimiento penal oral acusatorio por ella desarrollado, se debe aplicar, sin excepción alguna,”(…)

2. La parte accionante se refiere a las causales generales y específicas de procedibilidad y apunta que, en el presente caso, la decisión de la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga incurrió en defecto sustantivo, debido a que resolvió el recurso de apelación dejando de aplicar todas las normas que debían ser objeto de análisis y pronunciamiento expreso.

3. Con fundamento en estos hechos y argumentos, pretenden los accionantes que i) se declare que la decisión de 26 de agosto de 2022, proferida por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, vulneró sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia y, ii) se revoque la decisión anterior y, en su lugar,

por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, vulneró sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia y, ii) se revoque la decisión anterior y, en su lugar, se ordene a la Fiscalía accionada resolver de nuevo el asunto con fundamentoTutela de 2ª Instancia No. 128461 CUI 68001220400020220092101 ALEJANDRO CARDOZO FARFAN Y OTROS 5 en los antecedentes de la actuación y los elementos probatorios recaudados en aplicación de la Ley 600 de 2000. ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 23 de noviembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga avocó conocimiento del asunto, surtió el traslado a la autoridad accionada y ordenó vincular a las Fiscalías Tercera Seccional, Primera de la Unidad de Estructura de Apoyo, Tercera Delegada ante el Tribunal Superior, todas de Bucaramanga, y a las partes e intervinientes del proceso penal No. 297-386 (Ley 600 de 2000) y No. 680016008828201802606 (Ley 906 de 2004), quienes se pronunciaron en los siguientes términos:

1. La Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga informa que, contrario a lo expuesto en la demanda, la decisión cuestionada se adoptó para salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa.

Precisa que tras detallar la situación fáctica atribuida a L uisa Fernanda Consuegra Walter, Alejandro Cardozo Farfán, José del Carmen Bernal Calvo,

demanda, la decisión cuestionada se adoptó para salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa. Precisa que tras detallar la situación fáctica atribuida a L uisa Fernanda Consuegra Walter, Alejandro Cardozo Farfán, José del Carmen Bernal Calvo, Sergio Pérez Montoya y Luis Fernando Ojalvo Prieto, advirtió que el delito de fraude procesal se pudo presentar a partir del año 2007, razón por la que concluyó que el procedimiento por el que debe seguirse la actuación es la Ley 906 de 2004. Advierte que los mismos apoderados que instauran la acción de tutela solicitaron, en el proceso penal y en diversas ocasiones, que a los procesados se les escuchara en diligencia de interrogatorio, bajo las previsiones de la Ley 906 de 2004.Tutela de 2ª Instancia No. 128461 CUI 68001220400020220092101

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6 Resalta que el apoderado de la parte civil con la precisión de que, los hechos trascendentes por los cuales los accionantes fueron vinculados al proceso penal, se dieron a partir del año 2007. Agrega que, de conformidad con lo expuesto en el artículo 267 de la ley 906 de 2004, los accionantes, en su condición de denunciados o indiciados, pueden solicitar, ante el juez de control de garantías, la verificación del respeto de los derechos fundamentales en desarrollo de la indagación que se adelanta.

2. La Fiscalía Tercera Seccional de Investigación y Juicio de Bucaramanga manifiesta que hizo entrega al abogado de la defensa de copia

de los derechos fundamentales en desarrollo de la indagación que se adelanta.

2. La Fiscalía Tercera Seccional de Investigación y Juicio de Bucaramanga manifiesta que hizo entrega al abogado de la defensa de copia de la providencia de 18 de mayo de 2020 y solicita ser desvinculada de la presente actuación.

3. La Fiscalía Primera Seccional EDA de Bucaramanga informa que adelantó investigación penal bajo la Ley 600 de 2000 -radicado No. 297-386y que el proceso físico se encuentra en la Fiscalía Tercera Seccional de Bucaramanga, bajo el radicado 680016008828201802606.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, por medio de sentencia del 5 de diciembre de 2022, declaró improcedente la acción de tutela. Encontró que la tutela no tiene vocación de prosperar por ausencia de concurrencia de las causales de procedibilidad de la acción y por la no estructuración de un perjuicio irremediable.Tutela de 2ª Instancia No. 128461 CUI 68001220400020220092101

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7 Destacó que no se cumple el presupuesto de subsidiariedad por cuanto los tutelantes tienen a su alcance el proceso penal, que es el escenario natural para debatir y dilucidar el punto que no comparten, con base en el acopio de elementos materiales probatorios. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por los accionantes Luisa Fernanda Consuegra Walter,

debatir y dilucidar el punto que no comparten, con base en el acopio de elementos materiales probatorios. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por los accionantes Luisa Fernanda Consuegra Walter, Alejandro Cardozo Farfán, José del Carmen Bernal Calvo, Sergio Pérez Montoya y Luis Fernando Ojalvo Prieto , quienes insisten en que sí se cumple el requisito de subsidiariedad habida cuenta que no existe ningún otro mecanismo procesal idóneo que proteja eficazmente sus derechos. Sostienen que se trata de una vulneración grave del derecho fundamental al debido proceso, por haberse violado el principio de seguridad jurídica en perjuicio de sus intereses y garantías procesales. Adicionan que la decisión de la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga resultó sorpresiva, excedió los argumentos que el apelante señaló en el recurso acerca de la motivación de la preclusión y, además, atentó contra el principio de seguridad jurídica dado que, desde el 18 de mayo de 2020, se había tomado la decisión de que el trámite del proceso continuara por la Ley 600 de 2000. Resaltan que esperaban, fundada y legítimamente, que la decisión sobre la continuación del proceso penal bajo la Ley 600 de 2000 adoptada por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, fuera respetada y tuviera carácter definitivo. Puntualizan que la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.Tutela de 2ª Instancia No. 128461

Puntualizan que la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia.Tutela de 2ª Instancia No. 128461 CUI 68001220400020220092101

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8 CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. Problema jurídico Conforme a las inconformidades planteadas en el escrito de tutela y en la impugnación, corresponde a la Sala determinar la procedencia de la acción de tutela para cuestionar las decisiones adoptadas por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al proferir la decisión de 26 de agosto de 2022 en el proceso penal radicado No 680016008828201802606 seguido en contra de los accionantes. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas, o los particulares en los casos previstos en la ley (artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales

Política y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela - excepto que seTutela de 2ª Instancia No. 128461

CUI 68001220400020220092101 ALEJANDRO CARDOZO FARFAN Y OTROS 9 acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-1, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado 2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU215 de 2022, C-590/05 y T-332/06).

3. El presupuesto de subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar

3. El presupuesto de subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional.

La jurisprudencia ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, esta limitante se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso , (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C. sentencia T-103/2014). 1 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P. 2 Ver: Sentencia SU-074 de 2022.Tutela de 2ª Instancia No. 128461 CUI 68001220400020220092101

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4. De la información recopilada en el trámite de la acción se establece que Luisa Fernanda Consuegra Walter, Alejandro Cardozo Farfán, José del Carmen Bernal Calvo, Sergio Pérez Montoya y Luis Fernando Ojalvo Prieto

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4. De la información recopilada en el trámite de la acción se establece que Luisa Fernanda Consuegra Walter, Alejandro Cardozo Farfán, José del Carmen Bernal Calvo, Sergio Pérez Montoya y Luis Fernando Ojalvo Prieto fungen como indiciados en la investigación adelantada por la Fiscalía , por el presunto delito de fraude procesal, proceso que, actualmente, se adelanta bajo el radicado No. 680016008828201802606 y conforme a la Ley 906 de 2004.

Los accionantes defienden la procedencia de la acción de tutela y apuntan que es el único mecanismo de protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia por la cuestionada decisión proferida por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga. 4.1. La realidad fáctico procesal de esa actuación permite concluir que el presupuesto de subsidiariedad, tal como se concluyó en primera instancia, no se cumple, porque la acción de tutela se dirige contra una actuación judicial que se halla en curso, por ende, los cuestionamientos que se presentan en este trámite constitucional deben formularse y resolverse al interior del proceso, por ser ese el escenario natural de discusión, y porque el carácter residual de la acción de tutela impide al juez constitucional interferir en las competencias judiciales ordinarias. No es posible analizar de fondo las censuras de los accionantes, pues se encamina a que, por el mecanismo excepcional de la tutela, se estudien aspectos que pueden y deben ser debatidos al interior del proceso que se cuestiona.

5. En consecuencia, al no ser la acción constitucional una instancia alternativa ni paralela de los procesos judiciales ordinarios, se confirmará el

que pueden y deben ser debatidos al interior del proceso que se cuestiona.

5. En consecuencia, al no ser la acción constitucional una instancia alternativa ni paralela de los procesos judiciales ordinarios, se confirmará el fallo impugnado.Tutela de 2ª Instancia No. 128461

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11 Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N°2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. Confirmar el fallo impugnado. SEGUNDO. Notificar esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria