CSJ - STP3409-2022

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP3409 - 2022 Tutela de 1ª instancia No. 121655 Acta No. 21 Bogotá D.C., ocho (08) de febrero de dos mil veintidós (2022) VISTOS Se resuelve la acción de tutela instaurada por JHON FREDY LONDOÑO BARRETO, a través de apoderado, contra el Juzgado 1° Penal del Circuito de Lorica y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. A la acción fueron vinculadas de oficio las demás partes, autoridades e intervinientes en el proceso penal cuestionado.Tutela de primera instancia No. 121655 C.U.I 11001020400020220014400 JHON FREDY LONDOÑO BARRETO ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. Por hechos ocurridos el 7 de noviembre de 2020, en audiencia preliminar concentrada llevada a cabo el 2 de diciembre del mismo año, la Fiscalía General de la Nación imputó a JHON FREDY LONDOÑO BARRETO el delito de homicidio agravado.

2. Presentado el escrito de acusación, el conocimiento de la actuación fue asignado al Juzgado 1° Penal del Circuito de Lorica bajo el radicado No. 23417600100720200034300.

3. En sesión de audiencia preparatoria de juicio oral que tuvo lugar el 23 de agosto de 2021, la Fiscalía 23 Seccional de Lorica solicitó la admisión de los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan y respecto de

3. En sesión de audiencia preparatoria de juicio oral que tuvo lugar el 23 de agosto de 2021, la Fiscalía 23 Seccional de Lorica solicitó la admisión de los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan y respecto de los cuales el defensor solicitó su exclusión: - Acta de incautación del arma de fuego tipo revólver No. IM9076AA, del 18 de noviembre de 2020. - Testimonio de Walter Martínez Ortiz. - Informe de investigador de campo FPJ11 del 17 de noviembre de 2020.

2Tutela de primera instancia No. 121655 C.U.I 11001020400020220014400 JHON FREDY LONDOÑO BARRETO - Informe de laboratorio FPJ13 del 19 de noviembre de 2020.

• Testimonio de Sergio Ramírez González.

Los fundamentos de la solicitud de exclusión fueron los siguientes: 4.1. El procedimiento de incautación del arma de fuego fue ilegal, como quiera que se pretermitió el trámite previsto en el Decreto 2535 de 1993, conforme al cual proceden los recursos de reposición y apelación contra la decisión que ordena el decomiso del arma, en los términos previstos en el Código Contencioso Administrativo. Así, el agente de la Infantería de Marina que incautó el arma, debía informarle a su portador los motivos de ello y darle la posibilidad de interponer recursos. 4.2. La incautación también deviene ilegal, porque no estuvo precedida de una diligencia de registro y allanamiento al Batallón de Infantería de Marina donde fue encontrada, pues en dicho lugar tenía asentado su domicilio el procesado.

4.2. La incautación también deviene ilegal, porque no estuvo precedida de una diligencia de registro y allanamiento al Batallón de Infantería de Marina donde fue encontrada, pues en dicho lugar tenía asentado su domicilio el procesado. 4.3. El arma fue incautada a José Bustos Montoya, respecto de quien no se dijo en calidad de qué intervino en la diligencia. 4.4. No se le corrió traslado ni a él, ni a su representado, del acta de incautación ni del informe de laboratorio. 3Tutela de primera instancia No. 121655 C.U.I 11001020400020220014400

JHON FREDY LONDOÑO BARRETO

5. De la referida solicitud, la Juez 1° Penal del Circuito de Lorica, corrió traslado al delegado de la Fiscalía General de la Nación, quien se pronunció y se opuso a la exclusión probatorio, suministrando información en relación con las actuaciones adelantadas para la incautación del arma de fuego.

6. Escuchada la intervención de las partes, la Juez 1° Penal del Circuito de Lorica accedió a las postulaciones probatorias de la Fiscalía y negó la solicitud de exclusión elevada por la defensa.

Adujo que la Fiscalía puso de presente que se realizó la audiencia de legalización posterior de incautación de elementos. Sostuvo que es la Fiscalía General de la Nación, como directora de la investigación, a la que le correspondía trazar el programa metodológico, dentro del cual tuvo a bien tuvo requerir al Batallón de Infantería al que pertenecía el

directora de la investigación, a la que le correspondía trazar el programa metodológico, dentro del cual tuvo a bien tuvo requerir al Batallón de Infantería al que pertenecía el procesado, con el fin de que informara si en sus instalaciones se encontraba el arma y si la misma tenía salvoconducto, de manera que, recibida la respuesta, requirió su entrega. En razón de lo anterior, consideró que el procedimiento realizado por la Fiscalía fue el adecuado, por cuanto no se vulneró la expectativa de intimidad del procesado. Negó, en consecuencia, la solicitud de exclusión sobre los referidos elementos materiales probatorios. 4Tutela de primera instancia No. 121655 C.U.I 11001020400020220014400

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7. Contra la anterior decisión el defensor interpuso recurso de apelación. Básicamente sostuvo que los derechos del acusado fueron vulnerados al no citársele ni a él ni a quien entonces fungía como su apoderado, a la audiencia posterior de legalización de incautación de elementos, a efectos de garantizar el derecho a la defensa.

Reprochó el que la autoridad militar optara por guardar el arma y entregársela al servidor de Policía Judicial, sin que se agotara el trámite administrativo previsto en el Decreto 2535 de 1993 y que, además, se incautara el arma sin haberse realizado la diligencia de allanamiento y registro sobre el Batallón de Infantería, lugar que responde al del domicilio del procesado.

7. En auto del 5 de octubre de 2021, la Sala Penal del

haberse realizado la diligencia de allanamiento y registro sobre el Batallón de Infantería, lugar que responde al del domicilio del procesado.

7. En auto del 5 de octubre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería confirmó la decisión apelada.

En su criterio, como quiera que para el momento en que tuvo lugar la audiencia posterior de legalización de elementos incautados no se había formulado imputación, no era necesario convocar al entonces indiciado.

8. El actor considera que la negativa de las autoridades judiciales accionadas en decretar la exclusión de dichas solicitudes probatorias, vulnera los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción de su representado, porque: - No se estableció qué calidad tenía la persona a la que se incautó el arma, esto es, José Bustos Montoya.

5Tutela de primera instancia No. 121655 C.U.I 11001020400020220014400 JHON FREDY LONDOÑO BARRETO - El decomiso debía ordenarse mediante providencia judicial. - El derecho a la defensa empieza a ejercerse, incluso, con anterioridad a la formulación de imputación, de manera que debió citársele a la audiencia de legalización de incautación de elementos.

9. Solicita entonces el amparo de los derechos

fundamentales de JHON FREDY LONDOÑO BARRETO. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS En auto del 21 de enero de 2022, se admitió la demanda de tutela y se ordenó correr traslado de la misma a las

fundamentales de JHON FREDY LONDOÑO BARRETO. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS En auto del 21 de enero de 2022, se admitió la demanda de tutela y se ordenó correr traslado de la misma a las autoridades accionadas y demás vinculados, quienes se pronunciaron en los siguientes términos:

1. La Juez 1° Penal del Circuito de Lorica explicó que en el curso de la audiencia preparatoria de juicio oral, el defensor del accionante solicitó la exclusión de algunos de los elementos de convicción que la fiscalía pretendía incorporar en el juicio oral, especialmente, del acta de incautación de arma de fuego obtenida en el sitio donde prestaba el servicio militar el procesado y con la que presuntamente se ejecutó el homicidio.

Relacionó los argumentos que soportaron la solicitud de exclusión probatoria y la motivación por la que negó esa postulación. Consideró, que su decisión no resulta arbitraria 6Tutela de primera instancia No. 121655 C.U.I 11001020400020220014400 JHON FREDY LONDOÑO BARRETO ni caprichosa y, por el contrario, cuenta con la fundamentación normativa y jurisprudencial pertinente. Sostuvo que, al momento de recurrir su decisión, la defensa adujo argumentos distintos a los expuestos al momento de elevar la solicitud de exclusión y que los problemas jurídicos propuestos fueron debidamente resueltos por el Tribunal Superior.

defensa adujo argumentos distintos a los expuestos al momento de elevar la solicitud de exclusión y que los problemas jurídicos propuestos fueron debidamente resueltos por el Tribunal Superior. Concluyó que ambas decisiones fueron adoptadas bajo criterios razonables, lo que torna improcedente la presente acción de tutela, máxime que el accionante la está utilizando como tercera instancia.

2. El doctor Víctor Ramón Díaz Castro, Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, se remitió a los argumentos expuestos en la decisión cuestionada.

3. Luego de apelar a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela, y relacionar las actuaciones procesales relevantes en el proceso penal que se cuestiona, la Procuradora 230 Judicial I Penal de Montería , concluyó que no se han vulnerado los derechos fundamentales del procesado JHON FREDY LONDOÑO BARRETO, pues su defensor ha tenido la posibilidad de intervenir e interponer los actos de contradicción pertinentes. - No se recibieron más informes.

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CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, esta Corporación es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. Problema jurídico

competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería. Problema jurídico Corresponde determinar a esta Sala si la acción de tutela es procedente contra el auto del 5 de octubre de 2021, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, que confirmó la negativa de la juez de primer grado de acceder a la solicitud de exclusión probatoria planteada por la defensa de JHON FREDY LONDOÑO BARRETO. Análisis del caso

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares (artículos 86 de la Constitución Nacional y 1º del Decreto 2591 de 1991).

8Tutela de primera instancia No. 121655 C.U.I 11001020400020220014400

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2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la C-590 de 2005, es decir, que el asunto, (i) revista relevancia constitucional (ii) cumpla los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, (iii) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados, y (vi) que no se dirija contra fallos de tutela, excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude.

Además, se debe demostrar que la decisión o actuación

o amenazados, y (vi) que no se dirija contra fallos de tutela, excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).

3. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la limitante de la subsidiariedad se estructura cuando i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) la acción es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles

(C.C.S.T-103 de 2014, T-373 de 2015 y T-630 de 2015, entre muchas otras). 9Tutela de primera instancia No. 121655 C.U.I 11001020400020220014400 JHON FREDY LONDOÑO BARRETO En línea con el precedente constitucional, esta Sala de Decisión, en doctrina consolidada, ha reiterado que la solicitud de tutela no es procedente frente a procesos en curso, porque ello desconoce la independencia y la autonomía de las autoridades judiciales en el ejercicio de sus

solicitud de tutela no es procedente frente a procesos en curso, porque ello desconoce la independencia y la autonomía de las autoridades judiciales en el ejercicio de sus funciones, y porque esta intervención desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de amparo como mecanismo residual de protección de los derechos superiores.

4. Como se anticipó, el accionante orienta la acción a que se revoque la decisión proferida el 23 de agosto del 2021 por el Juzgado 1° Penal del Circuito de Lorica, confirmada el 5 de octubre siguiente por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, que negó la exclusión probatoria que postuló en la audiencia preparatoria, porque, en su concepto, se presentan ilegalidades e ilicitudes que conllevan a predicar la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

En consecuencia, pretende que la providencia cuestionada sea dejada sin efecto y, en su lugar, se ordene a la autoridad accionada que emita una nueva decisión en la que acceda a su postulación de exclusión probatoria.

5. La realidad fáctico procesal permite concluir que el presupuesto de subsidiariedad no se cumple en este caso, porque la acción de tutela se dirige contra una actuación judicial que se halla en curso, por ende, los cuestionamientos que se presentan en este trámite constitucional deben formularse y resolverse al interior del proceso, por ser ese el

10Tutela de primera instancia No. 121655 C.U.I 11001020400020220014400 JHON FREDY LONDOÑO BARRETO escenario natural de discusión, y porque el carácter residual de la acción de tutela impide al juez constitucional interferir en las competencias judiciales ordinarias. Esto, toda vez que la postulación de exclusión probatoria puede seguir siendo alegada por la parte interesada en las oportunidades que la normatividad legal lo permite, ya sea en el desarrollo del debate probatorio del juicio oral, los alegatos de conclusión, la apelación de la eventual sentencia condenatoria o, de ser necesario, en sede de casación. Estas oportunidades se erigen en mecanismos de defensa judicial efectivos, de los que debe hacerse uso prioritariamente antes de acudir al juez de tutela. Será, por tanto, en la actuación judicial, donde la parte accionante debe insistir en la solicitud de exclusión probatoria y plantear los motivos de inconformidad contra las decisiones que se lleguen a adoptar, pues, se reitera, la acción constitucional no es una instancia alternativa ni paralela de los procesos judiciales ordinarios. En consecuencia, por existir escenarios de discusión distintos a la acción constitucional, a través de los cuales se pueden salvaguardar los derechos fundamentales que se dicen vulnerados, la protección demandada por JHON FREDY LONDOÑO BARRETO se torna totalmente improcedente. 11Tutela de primera instancia No. 121655 C.U.I 11001020400020220014400

FREDY LONDOÑO BARRETO se torna totalmente improcedente. 11Tutela de primera instancia No. 121655 C.U.I 11001020400020220014400 JHON FREDY LONDOÑO BARRETO Esta decisión se soporta en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional previsto en el inciso 3° del artículo 86 superior, en cuyo numeral 1° se establece como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales». Tampoco se evidencia la posible estructuración de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional por vía transitoria , pues no aparecen acreditados los supuestos de hecho necesarios para su actualización, en los términos requeridos por la doctrina de la Corte constitucional ( Sentencia T309 de 2010, entre otras). En las anotadas condiciones, se declarará improcedente el amparo constitucional invocado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Declarar improcedente el amparo invocado.

2. Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

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2. Notificar este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

12Tutela de primera instancia No. 121655 C.U.I 11001020400020220014400

JHON FREDY LONDOÑO BARRETO

3. De no ser impugnada esta sentencia, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13