CSJ - STP3525-2023

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP3525-2023 Radicación n° 129717 Acta 66. Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Decide la Corte la impugnación presentada por la accionante MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL, frente el fallo proferido el 2 de marzo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado, la protección de las garantías al debido proceso, petición e igualdad, invocados contra la Fiscalía Segunda Seccional de Barrancabermeja , trámite al que fue vinculada la Dirección Seccional de Fiscalías del Magdalena Medio.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓNCUI 68001220400020230013201

Tutela de 2ª instancia n º 129717 MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL Los sucesos y pretensiones que motivaron la solicitud de amparo y las pretensiones fueron reseñados por el A quo constitucional, de la forma como sigue: a) Hechos jurídicamente relevantes. La señora MILEIDI PATRICIA radicó petición ante la FISCALÍA 2ª SECCIONAL DE BARRANCABERMEJA con el propósito que se impartiera el debido impulso a la noticia criminal 20011-60-01-087-2022-00316, sin que, a la fecha en que interpuso la solicitud de amparo, existiera pronunciamiento sobre el particular. b) Fundamentos de la solicitud de amparo.

la noticia criminal 20011-60-01-087-2022-00316, sin que, a la fecha en que interpuso la solicitud de amparo, existiera pronunciamiento sobre el particular. b) Fundamentos de la solicitud de amparo. La accionante expuso que el pasado 12 de diciembre radicó una petición ante la FISCALÍA 2ª SECCIONAL DE BARRANCABERMEJA para que se impartiera el debido impulso a la indagación penal 20011-60-01-087-2022-00316, siendo víctima su hermana Talía Michell Díaz Vergel –nombre identitario-, por lo cual solicitó programar diligencia de toma de prueba ADN al cuerpo para efectos del respectivo cotejo, así como encauzar la instrucción de la noticia criminal desde un enfoque diferencial, teniendo en cuenta la violencia basada en el género que históricamente ha afectado a las mujeres trans. No obstante, a la fecha en que presentó la solicitud de amparo, el despacho no había emitido ningún pronunciamiento sobre el particular. De esta manera, interpuso acción de tutela a efectos de que se protejan los derechos fundamentales comprometidos y se ordene a la fiscalía resolver de manera completa, congruente y expedita su pedimento. Por otra parte, solicita compulsar copias ante las autoridades pertinentes para que se investiguen las presuntas faltas disciplinarias en que se pudo haber incurrido por la mencionada omisión. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior Bucaramanga declaró la carencia actual de objeto. Fundó la postura en que, durante ese trámite de primera instancia, la

omisión. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior Bucaramanga declaró la carencia actual de objeto. Fundó la postura en que, durante ese trámite de primera instancia, la fiscalía dirigió a la accionante el oficio No. 20610-043-01-02-2023-00029 del 20 de febrero, donde “resolvió de fondo sus planteamientos” contenidos en la petición fundamento de la acción de tutela.

IMPUGNACIÓN

2CUI 68001220400020230013201 Tutela de 2ª instancia n º 129717 MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL La accionante estima que, no era viable predicar un hecho superado, por cuanto, no existió una respuesta de fondo por parte de la fiscalía accionada. Refiere que, el fallo “no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por no tener en cuenta los principios de celeridad, eficacia y eficiencia procesal en el examen y consideraciones de mi petición”. Aduce que, “no es capricho que, a través de la petición se esté solicitando celeridad”. Reclama que, el Tribunal de primera instancia no haya tenido en cuenta el dolor de la familia, el derecho de las víctimas, la presunción de disminución de las mujeres trans y el deber de celebridad en las actuaciones judiciales en esos casos. Así como que, tampoco se examinaron los argumentos acerca de la conducta omisiva de la fiscalía en gestionar la entrega del cuerpo de su hermano(a), pues lo cierto es que, ello aún no ha ocurrido.

CONSIDERACIONES

Así como que, tampoco se examinaron los argumentos acerca de la conducta omisiva de la fiscalía en gestionar la entrega del cuerpo de su hermano(a), pues lo cierto es que, ello aún no ha ocurrido. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política y el canon 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. El problema jurídico se contrae a determinar si acertó dicha Corporación en declarar la carencia actual de objeto por hecho superado, en relación con el amparo invocado por MILEIDI PATRICIA BARBOSA 3CUI 68001220400020230013201 Tutela de 2ª instancia n º 129717 MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL VERGEL, tras estimar que, durante el trámite de primera instancia, la fiscalía acreditó haber dado contestación a la petición fundamento de la acción de tutela. Se partirá por precisar que, el escenario constitucional propuesto en la demanda de tutela, se enmarca en la ausencia de contestación de la petición que dicha ciudadana elevó el 12 de diciembre de 2022, ante la Fiscalía Segunda Seccional de la Unidad de Vida de Barrancabermeja, donde solicitó que, en aplicación del enfoque de género, la investigación se adelante por la vía diseñada por la Fiscalía General de la Nación, para la definición de los asuntos relacionados con personas pertenecientes a la población LGBT, que permite la obtención de mayor celeridad.

se adelante por la vía diseñada por la Fiscalía General de la Nación, para la definición de los asuntos relacionados con personas pertenecientes a la población LGBT, que permite la obtención de mayor celeridad. De ahí que, la decisión del A-quo, estuvo direccionada a verificar en primer lugar si, existía o no respuesta y, ante el hecho de que, durante el trámite de la tutela se ofreció una a la accionante, verificar si la misma podía entenderse de fondo, habiendo concluido que sí. Por tanto, será bajo dicho marco que, se estudiará el asunto, en esta sede de segunda instancia. Esta Corporación ha sostenido, ante solicitudes elevadas por las partes al funcionario judicial competente carentes de respuesta y tratándose de actuaciones regladas como lo es el proceso penal, el derecho fundamental que encontraría conculcación es el debido proceso, en su manifestación concreta de postulación ( CSJ STP5421-2017, STP220532017, STP11213-2018). Ello es así, porque cuando se solicita a un funcionario judicial que haga o deje de hacer algo dentro de su función, él está regulado por los principios, términos y normas del proceso; es decir, su gestión está gobernada por el debido proceso. 4CUI 68001220400020230013201 Tutela de 2ª instancia n º 129717 MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL En otras palabras, su ejercicio no está regulado por la Ley 1437 de 20111 ó 1755 de 20152, pues, de acuerdo con lo planteado, la normatividad aplicable para resolver tales pedimentos son las disposiciones procesales

MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL En otras palabras, su ejercicio no está regulado por la Ley 1437 de 20111 ó 1755 de 20152, pues, de acuerdo con lo planteado, la normatividad aplicable para resolver tales pedimentos son las disposiciones procesales que determinan la oportunidad de su uso (V. gr.: Ley 600 de 2000 ó 906 de 2004, dependiendo el caso) (CSJ STP5312-2017, rad. 91219, 19 ene. 2017). Sobre esa base, se partirá por señalar que, el derecho cuya protección se verificará, es concretamente el debido proceso y acceso a la administración de justicia, en la medida que, la información solicitada por MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL, se enmarca en actuaciones propias de la indagación 200116001087202200316, donde funge como víctima indirecta. Tenemos como hecho cierto que, el 12 de diciembre de 2022, MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL remitió por correo certificado, recibido el día 13 siguiente, petición dirigida a la Fiscalía 2 Seccional de la Unidad de Vida de Barrancabermeja y al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bucaramanga. Dicha ciudadana acude a la tutela porque, puntualmente, no había obtenido respuesta por parte de la Fiscalía 2 Seccional de la Unidad de Vida de Barrancabermeja. Precisó haber obtenido una por parte de la Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bucaramanga, en lo que esa entidad correspondía.

Vida de Barrancabermeja. Precisó haber obtenido una por parte de la Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bucaramanga, en lo que esa entidad correspondía.

Durante el trámite de primera instancia, el fiscal de apoyo de la Fiscalía 2 Seccional de la Unidad de Vida de Barrancabermeja aseguró no tener conocimiento de la existencia de la petición. Sin embargo, en aras de superar la situación, el 20 de febrero de 2023 dirigió a la accionante el 1 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).2 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5CUI 68001220400020230013201 Tutela de 2ª instancia n º 129717 MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL oficio nº 20610-043-01-02-2023-00029, a través del cual, atendió la solicitud. Pues bien, lo primero que corresponde indicar es que, entre los documentos aportados con la demanda de tutela, se encuentra la constancia de recibido por parte de la autoridad judicial destinataria, el día 13 de diciembre de 2022. Es decir, más allá de la manifestación efectuada por el fiscal de apoyo que intervino en la tutela, está probado que, la Fiscalía accionada recibió la petición. Hecha la anterior precisión, se procederá a analizar, si con la respuesta ofrecida en el oficio 20610-043-01-02-2023-00029 de 20 de

Fiscalía accionada recibió la petición. Hecha la anterior precisión, se procederá a analizar, si con la respuesta ofrecida en el oficio 20610-043-01-02-2023-00029 de 20 de febrero de 2023, pueden entenderse satisfechas las garantía al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de MILEIDI

PATRICIA BARBOSA VERGEL.

Se partirá por precisar que, dentro del 200116001087202200316 se investiga la muerte de Yusting Andrey Díaz Vergal, quien se distinguía con el nombre de Talia Michell Díaz Vergel , cuyo cuerpo fue hallado sin vida el 15 de octubre de 2022. Dicha persona guardaba el parentesco de hermano(a) de la hoy accionante MILEIDI PATRICIA

BARBOSA VERGEL.

Mediante escrito de 12 de diciembre de 2022, dicha ciudadana elevó petición que contenía las siguientes postulaciones: i) programar en el menor tiempo posible la toma de prueba de ADN al cuerpo de la víctima y cotejarlo con la tomadas a sus progenitores: ii) la “aplicación de un enfoque diferencial en la investigación” dada la condición de “trans” de la víctima y para ello, “abordar la investigación de los hechos acá denunciados a partir de los lineamientos dados por la Fiscalía General de la Nación en la Guía de las buenas prácticas para la investigación y judicialización de violencias fundadas en la orientación sexual y/o 6CUI 68001220400020230013201 Tutela de 2ª instancia n º 129717

judicialización de violencias fundadas en la orientación sexual y/o 6CUI 68001220400020230013201 Tutela de 2ª instancia n º 129717 MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL identidad de género (real o percibida) de la víctima y en la Directiva 0015 de 29 de julio de 2016”. Puntualmente, las peticiones concretas son las siguientes: “1. En consecuencia, solicito respetuosamente se programe en el menor tiempo posible la toma de prueba ADN al cuerpo de la víctima TALIA MICHELL DÍAZ VERGEL y se realice el cotejo con las pruebas de ADN tomadas por su madre, Lilian Vergel García y su padre, Pedro Díaz Arciniegas. La anterior solicitud, se efectúe con base en el principio de celeridad procesal, en garantía del derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia, de conformidad a la normatividad vigente y la jurisprudencia de las Altas Cortes.

2. Así mismo, teniendo en cuenta las circunstancias y el contexto en el que fue hallado el cuerpo de la víctima occisa TALIA MICHELL DÍAZ VERGEL y teniendo en cuenta que las mujeres trans históricamente han sido sometidas a diferentes formas de discriminación sistemática e interseccional y merecen una especial protección constitucional, solicito se dé un enfoque diferencial por violencia por prejuicio y violencias basadas en género en todas las fases del proceso, para evitar la revictimización de la víctima. Lo anterior de conformidad con las directrices de la Fiscalía General de la Nación,

especialmente en aspectos como: a. Atención a la víctima

conformidad con las directrices de la Fiscalía General de la Nación, especialmente en aspectos como: a. Atención a la víctima b. Metodología y ejecución de la investigación; y c. Adecuación típica

3. Acatando el principio de debida diligencia, y en su calidad de director y coordinador del proceso penal solicitamos que, dentro de la construcción del programa metodología de la investigación, se construya una hipótesis delictiva tendiente a identificar la existencia de un móvil discriminatorio y basado en prejuicio relacionado con la orientación sexual o identidad de género de la occisa.

Para efectos de soportar la segunda y tercera postulación, ofreció un amplio marco donde explicó, la persecución a la que se han visto sometidas las personas pertenecientes a la LGBT y los hechos de violencia sexual, detenciones arbitrarias, tortura y lesiones de las que han sido víctimas. También expone que, la muerte de su hermano(a) ocurrió en una zona y un período de tiempo cercano a la ocurrencia de “varias conductas contra personas con orientación sexual, identidad de género y/o expresión de género diversa”. 7CUI 68001220400020230013201 Tutela de 2ª instancia n º 129717 MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL Mencionó el reconocimiento que se ha efectuado de esta población, como sujetos de especial protección constitucional y al reconocimiento del derecho a la no discriminación por razones de sexo, entre otras, reconocida por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los informes sobres “Leyes y prácticas discriminatorias y actos

reconocimiento del derecho a la no discriminación por razones de sexo, entre otras, reconocida por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los informes sobres “Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género”, rendido por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz y menciona la existencia de informes rendidos por expertos independientes, frente a la misma problemática. La respuesta contenida en el oficio 20610-043-01-02-2023-00029 de 20 de febrero de 2023, es del siguiente tenor: De manera atenta y respetuosa me permito informar que la Fiscalía Seccional 02 Vida-Magdalena Medio-Barrancabermeja, adelanta la noticia criminal N°200116001087202200316, por hechos ocurridos el pasado 15 de octubre de 2022 en el municipio de Aguachica-Cesar, investigación que se encuentra en la etapa de indagación y activo, ahora bien respecto al petitorio me permito informar lo siguiente: Punto 1: Respecto al cotejo de ADN, para la identificación del cadáver, según lo manifestado por Medicina Legal, que ya es conocimiento de la señora Mileidi Patricia Barbosa, está pendiente los resultados del cotejo que ya fue enviado al laboratorio de medicina legal de la ciudad de Bogotá para su respectivo análisis, diligencia que ya fue priorizada, pese al número total de casos pendientes. Punto 2 y 3: Respecto a la línea de investigación que la Fiscalía General de la Nación debe desarrollar, ya está delegada Fiscal en articulación con la policía

respectivo análisis, diligencia que ya fue priorizada, pese al número total de casos pendientes. Punto 2 y 3: Respecto a la línea de investigación que la Fiscalía General de la Nación debe desarrollar, ya está delegada Fiscal en articulación con la policía judicial (CTI), generó un programa metodológico estratégico solicitando diversas actividades que permitan lógicamente recolectar elementos materiales probatorios que conduzcan al esclarecimiento de los hechos, no obstante llegado el caso que de los EMP/EF allegados al despacho, se evaluará a través de un comité técnico jurídico la posibilidad de enrutar la investigación en un homicidio o feminicidio, en atención a que la víctima que aún no se ha identificado presuntamente el móvil de los hechos tiene que ver con su actividad de integrante de la comunidad LGTBI.

Finalmente, es importante que los familiares de la víctima, toda información que obtengan no los haga llegar a través del Investigador líder del casoSIXTO DANIEL RODRIGUEZ-Tel: 3168243705 Pues bien, en relación con el punto de la petición distinguido con el número 1, estima la Sala que, la respuesta ofrecida por la fiscalía guarda 8CUI 68001220400020230013201 Tutela de 2ª instancia n º 129717 MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL correspondencia con lo solicitado y dado el sentido de la solicitud, no se advierte que debiera dar alguna orientación distinta a esa postulación. Ello en la medida que, la reclamación se enmarcaba en que se llevara a cabo la toma de la prueba de ADN de la víctima para cotejarla con las

advierte que debiera dar alguna orientación distinta a esa postulación. Ello en la medida que, la reclamación se enmarcaba en que se llevara a cabo la toma de la prueba de ADN de la víctima para cotejarla con las realizadas a los progenitores de aquella. La respuesta ofrecida consistió en que, tal como lo informó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bucaramanga a la accionante en contestación a la petición que en tal sentido, también le elevó, éste acto ya había ocurrido y en priorización del asunto, las muestras se habían remitido a la sede en Bogotá para su respectivo cotejo. De otra parte, la propuesta de la peticionaria -hoy accionantecontenida en los numerales 2 y 3 de la petición, radicaba en que: i) la investigación de la muerte de su hermano(a) reciba un trato de enfoque de género, en el sentido que, la tesis que debe emplearse es que, su muerte violenta tuvo origen en la orientación sexual, casos para los cuales, afirma la peticionaria, la fiscalía tiene prevista una guía que, encausa a los funcionarios y a la policía judicial para permitir una adecuada y eficiente investigación y con ello, lograr un mayor avance de la investigación. La respuesta ofrecida por la Fiscalía consistió en: i) Informarle que, esa fiscalía delegada junto con la policía judicial (CTI) ya generó un “programa metodológico estratégico” que pretende llevar a cabo varias actuaciones tendientes a recolectar elementos

1. Informarle que, esa fiscalía delegada junto con la policía judicial

(CTI) ya generó un “programa metodológico estratégico” que pretende llevar a cabo varias actuaciones tendientes a recolectar elementos materiales probatorios y con ello el esclarecimiento de los hechos. Así como que, aún no se ha identificado si el móvil de los acontecimientos, tienen origen o relación con su pertenencia a la comunidad LGBT. Y, por tanto, dependiendo de los elementos materiales 9CUI 68001220400020230013201 Tutela de 2ª instancia n º 129717 MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL probatorios, avaluará a través de un comité técnico jurídico “la posibilidad de enrutar la investigación en un homicidio o feminicidio”. A partir de lo anterior, es posible predicar que también existió contestación de fondo a este aspecto de la petición, pues aun cuando, no se accedió a su pretensión de que, la investigación del asunto sea encaminada desde ya, a partir del enfoque de género por tratarse la víctima de una persona que pertenece a la comunidad LGBT y sobre esa base, obtener que marche con mayor celeridad, le expuso que, precisamente, con base en el plan metodológico dispuesto, se está en la labor de recolección de los elementos materiales probatorios, con los cuales, se busca determinar si, la muerte tuvo origen en dicho grupo. Así como que, una vez obtenidos sus resultados, el asunto sea sometido a un comité técnico jurídico para establecer la ruta. Ahora si bien, de manera un tanto confusa, la fiscalía indicó en la

la muerte tuvo origen en dicho grupo. Así como que, una vez obtenidos sus resultados, el asunto sea sometido a un comité técnico jurídico para establecer la ruta. Ahora si bien, de manera un tanto confusa, la fiscalía indicó en la respuesta que, dicho comité se llevaría a cabo para establecer si sería tratado como un homicidio o un feminicidio, lo cierto es que, como pasó de verse, al haber referido que, los actuales actos de investigación buscaban establecer si la muerte de la víctima tuvo origen en su pertenencia a la comunidad LGBT, resuelta claro que este aspecto también será objeto de valoración, pues no de otra manera podría entenderse que, justamente, es ello por lo que actualmente se indaga. En conclusión, no es posible predicar que, la respuesta ofrecida por la fiscalía no corresponde a una de fondo y, por tanto, la Sala comparte la postura adoptada por el A-quo de declarar la carencia actual de objeto por hecho superado. En la impugnación refiere la actora que, continúa la vulneración de las garantías fundamentales, porque, la fiscalía no ha impartido celeridad al asunto, al punto que, el cuerpo de su hermano(a) víctima, aún reposa en 10CUI 68001220400020230013201 Tutela de 2ª instancia n º 129717 MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL Medicina Legal, sin obtener aún su entrega, ni ha velado por la pronta gestión judicial, pese a la condición especial de la víctima, basta señalar que, como se indicó, el escenario constitucional propuesto se enmarcaba en la ausencia de contestación a la petición elevada el 12 de diciembre de 2022.

gestión judicial, pese a la condición especial de la víctima, basta señalar que, como se indicó, el escenario constitucional propuesto se enmarcaba en la ausencia de contestación a la petición elevada el 12 de diciembre de 2022. Y, si bien, la solicitud traía consigo la intención de que se impartiera celeridad al asunto, a través de un trato desde el enfoque de género, al tratarse de muerte de una persona perteneciente a la comunidad LGBT, lo cierto es que, como se detalló, pese a la inconformidad con la respuesta ofrecida, la fiscalía ofreció respuesta frente a esa postulación. En cuanto a la no entrega del cuerpo, basta señalar que, la petición fundamento de la tutela, dada la fecha de su presentación, solo incluía la inconformidad porque aún no se habían remitido las muestras de ADN para cotejarlas, aspecto frente al cual, como se indicó, se ofreció una respuesta. De manera que, la inconformidad que refiere la acccionante en la impugnación, por el tiempo que ha transcurrido, sin que, aún hayan obtenido la entrega del cuerpo de su hermano(a), en estricto sentido, constituye un hecho novedoso sobre el cual, no es posible emitir un pronunciamiento, so pena de afectar el derecho a la doble instancia, no solo de la parte accionada, sino de la accionante misma. Adicionalmente, dicho asunto, involucra directamente al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien no fue vinculada al trámite, precisamente porque la accionada era solo la Fiscalía y el escenario constitucional se enmarcaba en la no contestación a la petición de 12 de diciembre de 2022.

Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien no fue vinculada al trámite, precisamente porque la accionada era solo la Fiscalía y el escenario constitucional se enmarcaba en la no contestación a la petición de 12 de diciembre de 2022. En el anterior contexto, se confirmará el fallo de primera instancia que, declaró la carencia actual de objeto por hecho superado. 11CUI 68001220400020230013201 Tutela de 2ª instancia n º 129717 MILEIDI PATRICIA BARBOSA VERGEL En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

Segundo: Remitir el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada la sentencia.

Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12