CSJ - STP3728-2023

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente

1. Decide la Sala la impugnación interpuesta por MIRYAM MARLENI HINCAPIÉ CASTRILLÓN, a través de apoderado, contra el fallo de tutela proferido el 7 de marzo de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia que declaró improcedente el amparo pretendido en contra de la Contaduría General de la Nación, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, igualdad, trabajo, seguridad social, mínimo vital y estabilidad laboral reforzada.

I. ASUNTO

veintitrés (2023). de dos mil abrilde )18( dieciochoBogotá D.C.,

Aprobado según acta n° 68 130067Radicación N°. 2023-STP3728CUI 05000220400020230007901 Radicado Nro.130067 Impugnación Miryam Marleni Hincapié Castrillón

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2. Al trámite constitucional fueron vinculados la EPS Sanitas, ARL Positiva, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y el Fondo Nacional del Ahorro – FNA.

II. HECHOS

3. Así los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia:

«Relató el demandante que su representada fue declarada insubsistente del cargo de Subcontador 0008-21 de la Subcontaduría de Centralización de la información de la planta global de la Unidad Administrativa Especial –en adelante UAEContaduría General de la

del cargo de Subcontador 0008-21 de la Subcontaduría de Centralización de la información de la planta global de la Unidad Administrativa Especial –en adelante UAEContaduría General de la Nación, con la Resolución No. 028 del 2 de febrero de 2023, que a la fecha de presentación de la demanda cuenta con 62 años de edad y ha cotizado 1.216 semanas lo que la ubica dentro del grupo jurisprudencialmente denominado como “prepensionados”, lo que implica que cuenta con estabilidad laboral reforzada, ello porque el único requisito que le hace falta para acceder al derecho a la pensión es completar las 1.300 semanas.

El actor puso de presente que su protegida tiene en curso un litigio para conseguir que se realice un cambio del régimen de ahorro individual – en donde se encuentra cotizando ante Porvenir S.A.- al de prima media, el cual en primera instancia resultó favorable para la pretensora.

Más adelante hizo referencia a la sentencia de unificación 003 de 2018 en la que la Corte Constitucional expresó que la estabilidad laboral reforzada de los empleados públicos que se encuentren vinculados en un cargo de libre nombramiento y remoción sólo es predicable y puede reconocerse la protección constitucional cuando al trabajador: 1. le faltan 3 años o menos para cumplir los dos requisitos exigidos paraCUI 05000220400020230007901 Radicado Nro.130067 Impugnación Miryam Marleni Hincapié Castrillón

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faltan 3 años o menos para cumplir los dos requisitos exigidos paraCUI 05000220400020230007901 Radicado Nro.130067 Impugnación Miryam Marleni Hincapié Castrillón

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acceder a la pensión de vejez o jubilación, 2. No ocupa un cargo de alta dirección de conformidad con lo señalado en el Decreto 785 de 2005 y, 3. las funciones que desempeña no correspondan a la formulación, diseño o dirección de las políticas estatuidas por su superior o propias del objeto de la entidad. (énfasis propio). Una vez señaló lo anterior habló sobre el principio de la supremacía constitucional y planteó la tesis según la cual en este caso la protección constitucional debía concederse, aun cuando la poderdante ostentaba un cargo de alta dirección, ello echando mano de la figura del adulto mayor, a quienes por desarrollo jurisprudencial se les tiene como personas con debilidad manifiesta a quienes se les trata distinto, en suma reclamó que el segundo requisito se le exija únicamente a personas de menos edad, pero no a su pupila frente a la cual el derecho se debe aplicar más benéfica y favorablemente.

En cuanto a las condiciones económicas de la ciudadana MIRYAM MARLENY HINCAPIÉ CASTRILLÓN dijo que ella no ha fungido durante toda su carrera laboral como subcontadora nacional, sino que ha ocupado otros cargos los cuales no eran de alta dirección, además en el momento no hay certeza sobre cuál de los administradores será

durante toda su carrera laboral como subcontadora nacional, sino que ha ocupado otros cargos los cuales no eran de alta dirección, además en el momento no hay certeza sobre cuál de los administradores será quien reconozca la pensión lo que implica que de ser uno privado la asignación mensual sería ínfima atendiendo al saldo ahorrado por ella.

Por otra parte, explicó que no era posible agotar otras vías procesales debido a que el acto administrativo 028 del 2 de febrero de 2023 no era susceptible de recursos.

Pidió se tutelen los derechos que señaló en su escrito como vulnerados, en consecuencia, se le ordene a la accionada que garantice la continuidad laboral de su representada en el cargo de subcontador 000821 de la subcontaduria de centralización de la información de la planta global de la UAE Contaduría General de la Nación.

A su escrito adosó copia de la Resolución 028 del 2 de febrero de 2023, consulta en Porvenir S.A. que arrojó un total de 1.062 semanas cotizadas, acta de audiencia del 4 de marzo de 2022 en la que el juzgado 2 laboral del circuito de Medellín condenó a Porvenir S.A. a realizar el traslado de la señora MIRYAM MARLENY HINCAPIÉ CASTRILLÓN a Colpensiones y planillas de aportes a la seguridad social.»CUI 05000220400020230007901 Radicado Nro.130067 Impugnación Miryam Marleni Hincapié Castrillón

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III. EL FALLO IMPUGNADO

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III. EL FALLO IMPUGNADO

4. La Sala Penal del Tribunal Superior Antioquia, con sentencia del 7 de marzo de 2023, declaró improcedente el amparo por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, dado que, contra la Resolución No. 028 del 2 de febrero de 2023 que declaró a la demandante insubsistente y se le retiró del cargo, es susceptible de la acción nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que debía agotar ese medio ordinario en un principio.

5. En relación al perjuicio irremediable, mencionó que no se acreditó en ningún momento el daño que debía ser protegido extraordinariamente, y la imposibilidad de acudir a la vía ordinaria, en este caso la jurisdicción contencioso administrativo, para dar lugar excepcionalmente a la intromisión del juez de tutela.

6. Sobre la situación de especial protección argumentó que la accionante no demostró esa circunstancia de debilidad manifiesta y que aquella no puede ser reconocida por simplemente contar con 62 años de edad, ya que la vulnerabilidad no la determina la edad en si misma, sino que deben analizarse las condiciones de vida particulares de quien lo reclama.

IV . LA IMPUGNACIÓNCUI 05000220400020230007901

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7. Fue interpuesta por MIRYAM MARLENI HINCAPIÉ CASTRILLÓN,

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7. Fue interpuesta por MIRYAM MARLENI HINCAPIÉ CASTRILLÓN, a través de apoderado, quien argumentó que el estado de debilidad manifiesta no es necesario demostrarlo más allá de la edad, toda vez que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico son sujetos de especial protección constitucional las personas de la tercera edad, que, para su caso, afirma encontrarse en ese grupo por tener 62 años.

V . CONSIDERACIONES

8. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017), en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, al ser su superior funcional.

9. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

10. Como la presente demanda se dirige contra un acto administrativo, surge necesario precisar que esta Corporación haCUI 05000220400020230007901

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sostenido1 de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo.

11. Ahora, el Decreto 2591 de 1991, en el contenido del artículo 6°, en el numeral primero, al referirse a la improcedencia de la acción de

tutela, preceptuó que:

Artículo 6°: Causales de improcedencia de la tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…)

12. En lo que atañe a los requisitos generales, concretamente el de la subsidiariedad que interesa para la resolución del caso concreto, este consiste en que el afectado haya agotado todas las herramientas ordinarias

se encuentra el solicitante. (…)

12. En lo que atañe a los requisitos generales, concretamente el de la subsidiariedad que interesa para la resolución del caso concreto, este consiste en que el afectado haya agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-5902005 y CC T332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049) y, en consecuencia, no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. Esto, porque es ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las disposiciones adoptadas y recurrirlas.CUI 05000220400020230007901

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1 CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad. 99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad. 98927; entre otros

13. Cuando se trata de actos administrativos de naturaleza particular y concreta, las quejas o reproches que surjan en contra de esta deben ser discutidos a través del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, el cual está previsto en el artículo 318 de la Ley 1437 de 2011

(Código de Procedimiento Administrativos y de lo Contencioso Administrativo). 14.En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir,

(Código de Procedimiento Administrativos y de lo Contencioso Administrativo). 14.En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

14.1. Incluso, dentro del trámite ordinario, el demandante podría solicitar medidas cautelares para salvaguardar sus derechos, cuya finalidad está orientada para contener un perjuicio irremediable que pueda generar el acto administrativo cuestionado. Por tal razón, la demanda constitucional se torna improcedente en estos eventos, al contar con procedimientos ordinarios como mecanismos de protección1.

15. Reconocimiento de la debilidad manifiesta y especial protección en adultos mayores.

1 CC SU-355 de 2015CUI 05000220400020230007901

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15.1. Dadas las condiciones avanzadas propias del paso del tiempo, los adultos mayores se consideran sujetos de especial protección que requieren una intervención por parte del Estado. Sobre este tópico, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2016 decantó que: « (…) Así por ejemplo, la Corte ha destacado en varias oportunidades que las

requieren una intervención por parte del Estado. Sobre este tópico, la Corte Constitucional en sentencia C-177 de 2016 decantó que: « (…) Así por ejemplo, la Corte ha destacado en varias oportunidades que las personas de la “tercera edad”, los “adultos mayores” o los “ancianos” son titulares de una especial protección por parte del Estado, cuando el perjuicio sufrido afecta la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, cuando surgen lazos de conexidad con derechos fundamentales, o cuando resulta excesivamente gravoso someterlas a los trámites de un proceso judicial ordinario»

15.2. Empero, la misma Corte Constitucional estableció un concepto entre “tercera edad” y “edad de pensión” en sentencia T-138 de 2010, así lo dijo:

«En aras estos fines, el concepto de “tercera edad” no puede asimilarse al de “edad de pensión”, pues se trastocaría totalmente la excepción en regla. Precisamente debido a estas dificultades, algunas Salas de Revisión han adoptado un criterio distinto a los dos aquí mencionados que parte, razonablemente, de distinguir el concepto de “vejez” (que determina la posibilidad de acceder a una pensión), del concepto de “ancianidad”, “adulto mayor” o “tercera edad”, que es el que auténticamente amerita una especial protección constitucional, y por lo tanto justificaría que, en concurrencia con otros requisitos, quienes seCUI 05000220400020230007901 Radicado Nro.130067

auténticamente amerita una especial protección constitucional, y por lo tanto justificaría que, en concurrencia con otros requisitos, quienes seCUI 05000220400020230007901 Radicado Nro.130067 Impugnación Miryam Marleni Hincapié Castrillón

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encuentren en dicha categoría especial puedan, en principio, acudir a la acción de tutela para reclamar su derecho a la pensión de vejez»

15.3. En ese orden de ideas, aclarados estos dos conceptos diferentes por el máximo órgano constitucional, es menester manifestar que la Corte Constitucional cataloga a una persona de la tercera edad, cuando supera la expectativa de vida fijada por el DANE2, la cual se encuentra estimada en los 76 años de edad. Por ende, en esa serie de eventos, en que el accionante haya superado la expectativa de edad, se tornaría necesario hacer un análisis de subsidiariedad de modo flexible siempre que el juez constitucional logre determinar3: i) que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; ii) que el amparo constitucional se requiere como mecanismo transitorio, para conjurar un perjuicio irremediable ante la transgresión inminente de sus derechos fundamentales; y, iii) el titular de los derechos amenazados o vulnerados es un sujeto de especial protección constitucional.

15.4. En el presente caso, la tutelante no supera la expectativa de

amenazados o vulnerados es un sujeto de especial protección constitucional.

15.4. En el presente caso, la tutelante no supera la expectativa de vida de 76 años de edad, por lo cual no podría considerarse como un sujeto de especial protección – pertenecer a la tercera edad-, así como tampoco demostró siquiera sumariamente, alguna circunstancia que permita catalogársele como tal.

16. Caso Concreto.

2 Sentencia T-047 de 2015. 3 C.C.T-177 de 2011 y SU-588 de 2016.CUI 05000220400020230007901 Radicado Nro.130067 Impugnación Miryam Marleni Hincapié Castrillón

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16.1 MIRYAM MARLENI HINCAPIÉ CASTRILLÓN impugna el fallo de tutela mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, declaró improcedente su pretensión de dejar sin efectos el acto administrativo No. 028 del 2 de febrero de 2023, que la declaró insubsistente y la removió del cargo de Subcontador 000821.

16.2. En ese orden, la Sala comparte la decisión emitida por el A quo, dado que la demandante no cumple con el criterio adoptado por la Corte Constitucional4 para ser catalogada persona de la tercera edad y en ese sentido ser denominada como sujeto de especial protección; adicionalmente a ello, el solo acreditar la edad de 62 años, no implica que pertenezca al mencionado grupo.

sentido ser denominada como sujeto de especial protección; adicionalmente a ello, el solo acreditar la edad de 62 años, no implica que pertenezca al mencionado grupo.

16.3. Aunado a lo anterior, tal como lo concluyera el juez de primer grado, la promotora aun cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez de lo contencioso administrativo, toda vez que, si su pretensión es el reintegro al cargo, deberá atacar la resolución que la declaró la insubsistente, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

17.Esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en la que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el Código Contencioso Administrativo, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 4 Sentencia T-013 de 2020: Por su parte, la calidad de “persona de la tercera edad” solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida. No todos los adultos mayores son personas de la tercera edad; por el contrario, cualquier persona de la tercera edad será un adulto mayor.CUI 05000220400020230007901 Radicado Nro.130067 Impugnación Miryam Marleni Hincapié Castrillón

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adulto mayor.CUI 05000220400020230007901 Radicado Nro.130067 Impugnación Miryam Marleni Hincapié Castrillón

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18.Por las razones expuestas en precedencia, no existen elementos de juicio suficientes para endilgar la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

19.Sin más consideraciones, lo procedente es confirmar el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – en Sala de Decisión de Acciones de Tutela N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V . RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme se expuso.

2. NOTIFICAR a los sujetos procesales el presente fallo, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASECUI 05000220400020230007901

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NUBIA YOLANDA NOV A GARCÍA

SECRETARIA