CSJ - STP3777-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP3777 - 2020 Tutela de 2ª instancia No. 298 Acta n° 104 Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veinte (2020) Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante N.T.C.R.1 contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 28 de abril de 2020, que negó el amparo constitucional invocado contra la Fiscalía 69 Seccional de la misma ciudad y el Instituto Colombiano de Bienestar 1 La Corte suprimirá del texto de la providencia el nombre y la información que pueda conducir a la individualización de la accionante, por ser menor de edad y tener la condición de víctima.Tutela 2ª instancia 298

N.T.C.R.

Familiar – ICBF - , por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. A la presente actuación se vinculó de oficio a la Fiscalía 22 Seccional de Cali.

ANTECEDENTES

Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según los términos de la demanda de tutela, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. Señaló la accionante que el 26 de junio de 2018 se quedó a dormir en casa de su mamá, M. C. R., debido a un tratamiento psiquiátrico que estaba siguiendo.

2. Indicó que ese mismo día, ANDRÉS CASTILLO ARROYAVE, con quien su progenitora sostiene una relación

se quedó a dormir en casa de su mamá, M. C. R., debido a un tratamiento psiquiátrico que estaba siguiendo.

2. Indicó que ese mismo día, ANDRÉS CASTILLO ARROYAVE, con quien su progenitora sostiene una relación sentimental, ingresó a la vivienda donde ella se encontraba durmiendo. A eso de las 10 p.m., fue víctima de agresión sexual por parte del prenombrado.

3. Precisó que su madre, por requerimiento del Hospital Alfonso López, al cual fue trasladada el 27 de junio de 2018, denunció ante la Fiscalía General de la Nación la ocurrencia de los hechos descritos, empero, en dicho acto

2Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. restó credibilidad a su relato, en atención a la patología mental que presenta.

4. Señaló que, a pesar de lo sucedido, su progenitora mantiene la relación con CASTILLO ARROYAVE, razón por la que la presencia de este hombre en su vida le genera un estado de pánico.

5. Adujo que el 31 de marzo de 2020, su abuela M.

R. DE C., con quien vive, recibió una llamada de Nora Tovar, defensora de familia del ICBF, en aras de indagar el número de radicado del proceso penal adelantado en virtud del abuso sexual descrito y sobre unos documentos que su mamá M. C. R. debía aportar a la Comisaria de Familia de

Cali.

6. El 2 de abril de 2020, M. C. R. asistió a la

mamá M. C. R. debía aportar a la Comisaria de Familia de Cali.

6. El 2 de abril de 2020, M. C. R. asistió a la comisaria de familia, exclusivamente para informar el maltrato brindado por parte de la aquí accionante.

7. Apoyada en este marco fáctico, la menor estima que la prerrogativa fundamental reclamada está siendo vulnerada por las autoridades accionadas, porque han trascurrido cerca de 2 años sin obtener pronunciamiento alguno sobre la agresión sexual de la cual fue víctima, máxime cuando su madre ha obstaculizado la investigación penal al desatender los requerimientos de la fiscalía, citaciones y llamadas, en busca de proteger al agresor.

8. En procura de la protección del derecho invocado, solicitó su amparo y, por consiguiente, se ordene a las

3Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. accionadas (i) brindarle una medida de protección urgente frente al agresor, y (ii) impartir el trámite que corresponda a la investigación penal que se adelanta en virtud de los hechos descritos. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por proveído del 15 de abril de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la demanda, ordenó vincular a la Fiscalía 22 Seccional de Cali y corrió el traslado respectivo a las autoridades

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali admitió la demanda, ordenó vincular a la Fiscalía 22 Seccional de Cali y corrió el traslado respectivo a las autoridades demandadas y vinculadas de oficio, sin embargo, no ejercieron su derecho de defensa y contradicción. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante decisión adoptada el 28 de abril de 2020, negó el amparo constitucional. Señaló que del sistema de información de la Fiscalía General de la Nación, se estableció que el conocimiento de la investigación penal que se adelanta contra ANDRÉS CASTILLO ARROYAVE bajo el SPOA No. 76001-6000-193-2018-15462, correspondió a la Fiscalía 22 Seccional de Cali desde el 2 de julio de 2018, y que su estado es activo. Por tanto, resulta imposible pregonar la conculcación de algún derecho fundamental por conducta omisiva de las accionadas, pues contrario al reproche generalizado de la actora, la Fiscal 22 Seccional de Cali se encuentra dentro del término previsto en el artículo 175 del C.P.P. para agotar las 4Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. respectivas labores investigativas, tendientes a verificar y dilucidar la realidad de los hechos denunciados. Agregó que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva, que haya podido concluir con la supuesta afectación de los derechos fundamentales alegados por la peticionaria y a partir de la cual se puedan impartir órdenes

u omisiva, que haya podido concluir con la supuesta afectación de los derechos fundamentales alegados por la peticionaria y a partir de la cual se puedan impartir órdenes para su protección, o hacer un juicio de reproche a la Fiscalía accionada, máxime cuando la accionante en la actualidad reside con su abuela, alejada por completo del compañero sentimental de su mamá. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte accionante la impugnó, con la finalidad que sea revocada por el superior jerárquico. Indicó que el fallo de primera instancia presenta las siguientes falencias, (i) no se pronunció respecto de las pretensiones y argumentos invocados contra el accionado Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, (ii) dejó de aplicar los efectos jurídicos de la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, y (iii) omitió adoptar a su favor, como víctima del ilícito y su condición de menor de edad, una medida de protección física o psicológica frente a su agresor, quien debido a la relación sentimental que aun sostiene con su progenitora, representa un peligro potencial para ella, por el contacto social y la cercanía de los hogares. Agregó que, acudió al ICBF en busca de una medida 5Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. de protección como víctima menor de edad, pero no ha obtenido respuesta al respecto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

5Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. de protección como víctima menor de edad, pero no ha obtenido respuesta al respecto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Problema jurídico Consiste en establecer si las autoridades accionadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, (i) al incurrir en mora judicial en el adelantamiento de la indagación de Código Único de Investigación 760016000193201815462, y (ii) al no brindarle, en su calidad de víctima de delito sexual, una medida de protección eficaz respecto de su agresor. Y de ser así, si debe revocarse el fallo de tutela de primera instancia, para conceder el amparo invocado. Análisis del caso concreto

1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados

6Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

2. De la mora judicial 2.1. La parte demandante, como acertadamente lo

6Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

2. De la mora judicial 2.1. La parte demandante, como acertadamente lo advirtió el tribunal a quo, acudió a esta acción con la finalidad de obtener, entre otras pretensiones, el impulso de la investigación penal que se adelanta contra ANDRÉS CASTILLO ARROYAVE, con el número SPOA 760016000193-2018-15462, por el delito de Acceso Carnal o Acto Sexual Abusivo con incapaz de resistir, en el cual funge como víctima, por cuanto han transcurrido cerca de 2 años desde que ocurrieron los hechos, sin que la fiscalía haya emitido pronunciamiento alguno. 2.2. El debido proceso, como derecho fundamental, se integra de un conjunto de garantías, entre las que se encuentra la no dilación injustificada de términos en el adelantamiento de los procesos, prerrogativa fundamental puede verse comprometida cuando los funcionarios judiciales o administrativos omiten cumplir los tiempos fijados por la ley y/o el reglamento, para el desarrollo de las diversas actuaciones a su cargo. 2.3. La jurisprudencia constitucional, exige para la configuración de la mora judicial, como agente trasgresor de esta prerrogativa, el concurso de los siguientes requisitos:

(i) incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación judicial, (ii) ausencia de motivo

configuración de la mora judicial, como agente trasgresor de esta prerrogativa, el concurso de los siguientes requisitos: (i) incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación judicial, (ii) ausencia de motivo razonable que justifique la tardanza, y (iii) que la omisión en 7Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. la observancia de los plazos legales obedezca a la negligencia y/o desidia en el cumplimiento de las funciones u obligaciones en el trámite de los procesos. (CC T-1249/04, T-230 de 2013, reiterada en la T-186 de 2017 y T-052 de 2018). 2.4. En el caso estudiado, la denuncia instaurada contra ANDRÉS CASTILLO ARROYAVE, de acuerdo con lo precisado por el juez colegiado de primera instancia, fue repartida el 2 de julio de 2018 y se encuentra asignada actualmente a la Fiscalía 22 Seccional de Cali, información de la que se sigue que el plazo de dos años previsto en el artículo 175 del Código de Procedimiento para formular la imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, no se ha vencido. 2.5. Sumado a esto, se advierte que la actuación no ha estado inactiva. Del informe rendido por la fiscal que tiene el caso se desprende que se han adelantado entrevistas y exámenes forenses, valoraciones por parte del Instituto de Medicina Legal, y que el 26 de febrero de 2020 se celebró audiencia de solicitud de captura ante el Juzgado 30 Penal

el caso se desprende que se han adelantado entrevistas y exámenes forenses, valoraciones por parte del Instituto de Medicina Legal, y que el 26 de febrero de 2020 se celebró audiencia de solicitud de captura ante el Juzgado 30 Penal Municipal de Control de Garantías de Cali, la que fue ordenada, encontrándose a la espera de su materialización.

3. De las medidas de protección de los menores víctimas de delitos

8Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. 3.1. La accionante N.T.C.R., pretende por esta vía extraordinaria que se ordene a las entidades accionadas brindarle de manera urgente una medida de protección respecto de su presunto victimario, por su condición de menor de edad y víctima de delito sexual, con el argumento que se encuentra en un potencial peligro debido al contacto social que tiene con su agresor a causa de la relación sentimental que aquél sostiene con su progenitora y la cercanía de sus hogares. 3.2. El artículo 2º de la Carta Política consagra como fin esencial del Estado, el deber de las autoridades de la República de proteger los derechos de todas las personas residentes en Colombia. Esta obligación cobra especial relevancia tratándose de niños, niñas y adolescentes, debido a que por su grado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en que se encuentran por razones de su edad, gozan de mayores beneficios y garantías de protección (artículo 44 y 45 constitucionales).

debido a que por su grado de vulnerabilidad y debilidad manifiesta en que se encuentran por razones de su edad, gozan de mayores beneficios y garantías de protección (artículo 44 y 45 constitucionales). 3.3. La Fiscalía General de la Nación, en virtud de lo previsto en el numeral 7º del 250 ibidem, en concordancia con las disposiciones 114, numeral 6º de la Ley 906 de 2004, le corresponde velar por la protección de las víctimas de los delitos, para lo cual, dispone de varios escenarios o mecanismos, como lo son: 9Tutela 2ª instancia 298

N.T.C.R.

(i) Solicitar al juez que ejerza función de control de garantías las medidas necesarias para garantizar su seguridad, de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 250 de la Constitución Nacional y 11 literal c) y 154.3 de La Ley 906 de 2004. (ii) El Programa de Protección a Víctimas y Testigos, Intervinientes en el Proceso y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación , creado con la expedición de la Ley 418 de 1997, artículo 67, modificado por el 4 de la Ley 1106 de 2006 , orientado a brindar protección integral y asistencia social, siempre que la persona o su grupo familiar se encuentren en riesgo de sufrir agresión o que sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal. Este instrumento es reglamentado mediante la Resolución 1006 de 27 de marzo de 2016.

sus vidas corran peligro por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal. Este instrumento es reglamentado mediante la Resolución 1006 de 27 de marzo de 2016. 3.5. De otra parte, la Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y Adolescencia – establece normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, y garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes. Y crea institutos y dependencias para su protección, entre ellas las defensorías y comisarías de familia. 10Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. 3.5.1. A las defensorías de familia, como dependencias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, les compete prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En caso de tener conocimiento sobre su vulneración o amenaza, debe adelantar las actuaciones necesarias para lograr tal cometido – canon 82.1. -. Y frente a procesos penales por delitos en los que sea víctima un niño, niña y adolescente, puede solicitar información sobre el desarrollo de la investigación, para efectos de tomar las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes –disposición 195-. 3.5.2. Las comisarías de familia, por su parte, s on entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman

restablecimiento pertinentes –disposición 195-. 3.5.2. Las comisarías de familia, por su parte, s on entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley – artículo 83 -. Dentro de sus funciones, conforme lo normado en el precepto 86.3 de la norma en cita, corresponde adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes. 3.6. En concordancia con lo anterior, el Decreto 4799 de 2011, por el que se reglamentaron las Leyes 294 de 1996, 575 de 2000 y 1257 de 2008, determinó que las autoridades competentes para adoptar las medidas de 11Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. protección en casos de violencia contra la mujer, ya sea en el ámbito familiar o fuera de este, son las Comisarías de Familia, la Fiscalía General de la Nación, los Juzgados Civiles y los Jueces de Control de Garantías. 3.7. Revisados los elementos de prueba allegados a la actuación, se tiene que el 2 de julio de 2018, la madre de la menor accionante, presentó denuncia penal ante la Fiscalía

Civiles y los Jueces de Control de Garantías. 3.7. Revisados los elementos de prueba allegados a la actuación, se tiene que el 2 de julio de 2018, la madre de la menor accionante, presentó denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación en contra de ANDRÉS CASTILLO ARROYAVE, por los hechos ocurridos, según relató, el jueves 28 de junio de 2018. En aquel acto procesal, la denunciante informó que (i) con el presunto victimario sostenía una relación sentimental y en ocasiones se quedaba en su vivienda, (ii) su lugar de habitación queda ubicado en el barrio Floralia de la ciudad de Cali, misma locación donde se halla el hogar de su progenitora, la abuela de la aquí accionante, y donde actualmente reside la menor de edad, y (iii) su hija padece de esquizofrenia no especificada y depresión. Inmediatamente, se ordenó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses la realización de valoración sexológica y de psiquiatría de la presunta víctima, en aras de recolectar evidencia física.

3.8. Con la menor de edad se adelantó actuación administrativa de restablecimiento de derechos, en la que el Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Cali, en decisión del 17 de junio de 2019, (i) la declaró en situación de vulneración, (ii) decretó la ubicación de la adolescente en

Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Cali, en decisión del 17 de junio de 2019, (i) la declaró en situación de vulneración, (ii) decretó la ubicación de la adolescente en medio familiar al lado de su progenitora, con la advertencia 12Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. que dicha medida podrá modificarse o suspenderse conforme lo prevé el artículo 103 del Código de la Infancia y Adolescencia, (iii) impuso la obligación a la Comisaria Tercera de Familia – Los Guaduales – de realizar visitas periódicas al domicilio donde se encuentra la menor a fin de constatar la existencia de riesgos, restringir el contacto con el presunto agresor y adoptar las demás decisiones necesarias para garantizar el bienestar de la niña. 3.9. El 15 de noviembre de 2019, la comisaría de familia en cita, efectuó visita domiciliaria a la vivienda de la madre de la presunta víctima, estableciendo que la menor de edad se encuentra viviendo con la abuela y, por tanto, el entorno familiar es garante de sus derechos. 3.10. Según informe rendido por la Defensora Segunda de Familia de Apoyo del Centro Zonal Nororiental del ICBF – Cali, el 15 de marzo de 2020, la menor se comunicó con esa entidad a fin de indicar que, (i) su progenitora no cumple con la obligación alimentaria que le

comunicó con esa entidad a fin de indicar que, (i) su progenitora no cumple con la obligación alimentaria que le corresponde, (ii) fue víctima de delito sexual, (iii) reside en la casa de la abuela, y (iv) desde la ocurrencia de los hechos delictivos no ha tenido contacto directo con el presunto victimario, a quien en ciertas oportunidades lo ha visto en la calle. Por estos motivos, solicitó la intervención del ICBF. En atención a esta queja, la defensoría de familia, (i) verificó los derechos de la menor, conforme lo dispone el artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el 1° de 13Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. la 1878 de 2018, no hallando irregularidad alguna en las garantías de sus prerrogativas, (ii) el 6 de abril de 2020, le indicó a la peticionaria, a través del correo electrónico por ella reportado, que en lo referente a la conducta ilícita de la cual dice ser víctima, por tratarse de un asunto del resorte de la comisaría de familia tercera de Cali, es a dicha entidad a quien compete el adelantamiento de la gestión administrativa para el restablecimiento de sus derechos, por tanto, remitió el asunto a tal autoridad, y (iii) frente al incumplimiento del suministro de alimentos por parte de la madre, era necesario definir la custodia y cuidado de la adolescente, razón por la que debe presentarse al centro zonal nororiental con el objetivo de adelantar en trámite extraprocesal de conciliación, el cual no ha podido ser

adolescente, razón por la que debe presentarse al centro zonal nororiental con el objetivo de adelantar en trámite extraprocesal de conciliación, el cual no ha podido ser tramitado, atendiendo a la emergencia sanitaria declarada en el país. 3.11. El tribunal de primer grado, al negar la pretensión de otorgamiento de medidas de protección, argumentó que eran innecesarias, puesto que, al residir la accionante con su abuela y no con la progenitora, estaba alejada por completo del supuesto agresor. Esta apreciación es rechazada por la recurrente, pues señala que las accionadas no le han brindado medidas físicas o psicológicas que contrarresten el potencial peligro al cual se encuentra expuesta por la cercanía social del presunto victimario. 14Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. 3.12. Del recuento realizado se establece que la Fiscalía General de la Nación ha enfocado su actividad en garantizar el desarrollo de la investigación penal, sin que se observe en el desarrollo de esta función incumplimiento en sus tareas. No obstante, en lo que toca con la segunda queja de la víctima, de brindarle protección frente a su presunto agresor, no se registran actuaciones orientadas a tomar medidas específicas de protección ni de inclusión en programas de protección, conforme a la normatividad legal.2 No obstante ello, es importante precisar que el deber de protección de menores víctimas de delitos obliga a varios

tomar medidas específicas de protección ni de inclusión en programas de protección, conforme a la normatividad legal.2 No obstante ello, es importante precisar que el deber de protección de menores víctimas de delitos obliga a varios entes estatales, incluidas las que integran el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, y que para el caso en estudio, la menor accionante se encuentra actualmente protegida con las medidas de restablecimiento de derechos que ordenó a su favor el Juzgado Quinto de Familia de Oralidad de Cali, las cuales vienen siendo vigiladas y controladas por la Comisaría Tercera del mismo ente territorial, en ejercicio de las competencias que le asisten, las que pueden ser modificadas en cualquier momento, de llegar a ser necesario. Esto, desde luego, no releva a la fiscalía del deber de tomar las medidas de protección que sean indispensables, dentro del programa de protección de víctimas y testigos, de llegar a conocerse la existencia de situaciones que puedan poner o estar poniendo en peligro a la menor, mientras el 2 Artículo 17 de la Ley 1257 de 2008, por ejemplo. 15Tutela 2ª instancia 298 N.T.C.R. procesado continúe en libertad, e inclusive, después de que se materialice su detención, de ser necesario.

4. Por no encontrar, entonces, motivos para sostener que las entidades accionadas han desconocido el debido proceso o el deber de protección de la menor frente a la situación denunciada, la Sala confirmará la decisión objeto de impugnación.

4. Por no encontrar, entonces, motivos para sostener que las entidades accionadas han desconocido el debido proceso o el deber de protección de la menor frente a la situación denunciada, la Sala confirmará la decisión objeto de impugnación.

En garantía de los derechos a la intimidad, vida e integridad personal de la menor demandante, se dispondrá que por conducto de la Relatoría de Tutelas y de la Secretaría de la Sala, en el ámbito de sus competencias, se habilite la reserva de los datos que posibiliten su individualización y/o identificación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de abril de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. 16Tutela 2ª instancia 298

N.T.C.R.

SEGUNDO. ORDENAR que por conducto de la Relatoría de Tutelas y de la Secretaría de la Sala, en el ámbito de sus competencias, se habilite la reserva de los datos que posibiliten su individualización y/o identificación. TERCERO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

ámbito de sus competencias, se habilite la reserva de los datos que posibiliten su individualización y/o identificación. TERCERO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17