CSJ - STP3947-2022

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP3947 - 2022 Tutela de 1ª instancia No. 121823 Acta No. 034 Bogotá D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintidós (2022) VISTOS Se resuelve la acción de tutela instaurada por la señora MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO , contra el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de dicha ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO A la acción fueron vinculados oficiosamente las demás autoridades y partes que actuaron dentro de la acción constitucional objeto de reproche. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. El 13 de octubre de 2021 la señora MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO, presentó acción de tutela en contra de la Nueva EPS, en aras de que se ordenara a dicha entidad hacerle entrega de unos audífonos formulados por su médico tratante.

2. La demanda correspondió al Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, que en fallo del 25 de octubre del año anterior, concedió el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia dispuso: “SEGUNDO. ORDENAR al Representante Legal o a quien haga sus veces de la NUEVA EPS que en un tiempo máximo de

25 de octubre del año anterior, concedió el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia dispuso: “SEGUNDO. ORDENAR al Representante Legal o a quien haga sus veces de la NUEVA EPS que en un tiempo máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho y so pena de incurrir en sanciones por desacato, disponga todo lo que resulte necesario para que sea valorada de manera presencial por la especialidad de otorrinolaringología a la señora MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO TERCERO. ORDENAR a la NUEVA EPS garantizar el TRATAMIENTO INTEGRAL a la enfermedad que padece la paciente MARIA DOLORES GOMÉZ DE MARIÑO, esto es, HIPOACUSIA prestando el servicio médico asistencial de manera oportuna y eficiente en lo que corresponde a los procedimientos, medicamentos y demás servicios que resulten necesarios.”. 2Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500

MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO

3. Dicha decisión fue impugnada por la entidad demandada. En sentencia del 1° de diciembre último, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá modificó el numeral tercero, “en el sentido de precisar que el tratamiento integral opera únicamente respecto de la atención en la especialidad de otorrinolaringología, siempre y cuando obre la respectiva orden médica.”

4. Como quiera que la Nueva EPS no suministró a la

únicamente respecto de la atención en la especialidad de otorrinolaringología, siempre y cuando obre la respectiva orden médica.”

4. Como quiera que la Nueva EPS no suministró a la señora MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO los audífonos formulados por su médico tratante en valoración del 9 de noviembre de 2021, promovió incidente de desacato.

5. En auto del 17 de enero de 2022, el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, se abstuvo de dar trámite al incidente de desacato al considerar, que la orden se encontraba cumplida.

6. La señora MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO ataca por esta vía la modificación que de la orden de tratamiento integral hizo el Tribunal, pues la misma no protege en forma efectiva sus derechos fundamentales.

También cuestiona el auto mediante el cual el juez accionado se abstuvo de dar trámite al incidente de desacato. Sobre los presupuestos de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, adujo lo siguiente: 3Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO 6.1. El presente asunto reviste interés constitucional, pues se encuentran de por medio sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, dignidad humana y seguridad social. 6.2. Se satisfacen los requisitos genéricos de

pues se encuentran de por medio sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, dignidad humana y seguridad social. 6.2. Se satisfacen los requisitos genéricos de subsidiariedad e inmediatez, pues agotó todos los mecanismos a su alcance y además, la actuación reprochada es reciente. 6.3. Denuncia que al estudiar la procedibilidad del incidente de desacato, el juez obvió que su pedimento se orientaba a obtener los audífonos ordenados por su médico tratante. 6.4. Sobre los presupuestos específicos dijo, que el auto que resolvió el incidente se encuentra ejecutoriado y que no se está invocando un hecho novedoso. 6.5. Aclaró que al radicar la acción de tutela, recibió una llamada telefónica de la Nueva EPS, en la que le comunicaron que los audífonos estarían disponibles hasta el próximo 8 de marzo.

7. Por lo anterior solicita el amparo de sus derechos fundamentales, y en consecuencia, se ordene a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, dejar sin efecto el trámite de segunda instancia en la acción de tutela con radicado No. 11001318700220210005001 y de no ordenarse lo anterior, se ordene al Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de

4Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO Seguridad de esta ciudad, que resuelva el incidente de

4Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO Seguridad de esta ciudad, que resuelva el incidente de desacato en atención a los alegatos expuso al promover la acción de tutela.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN La demanda fue admitida el 28 de enero de 2022, fecha en la que se negó la medida provisional solicitada y se dispuso correr traslado de la misma a los accionados, quienes se pronunciaron en los siguientes términos:

1. El Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá refirió la actuación procesal al interior del trámite constitucional promovido por la actora, y adujo que en auto del 15 de diciembre de 2021, previo a iniciar el incidente de desacato presentado por aquella, requirió a la Nueva EPS que informara sobre el cumplimiento de la orden de tutela, entidad que contestó haber acatado la misma.

2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá , manifestó que conforme a la jurisprudencia constitucional no resulta procedente la presentación de acciones de tutela contra fallos de esa naturaleza, salvo si la sentencia es producto de un fraude, lo que no ocurrió en el presente caso.

3. La Nueva EPS alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación de la presente actuación.

5Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500

3. La Nueva EPS alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó su desvinculación de la presente actuación.

5Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500

MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el canon 1º del Decreto 333 de 2021, esta Corporación es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Problema jurídico Corresponde determinar a la Sala si la presente acción de tutela es procedente, por satisfacer los requisitos para su viabilidad, tanto contra la sentencia de tutela proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, así como contra la providencia del Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, mediante la cual se abstuvo de dar inicio al trámite incidental promovido por la actora.

1. Generalidades 1.1. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares.

6Tutela de primera instancia No. 121823

de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares. 6Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece de eficacia para su protección, y excepcionalmente para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

2. De la procedencia de la acción de tutela contra fallos de la misma naturaleza 2.1. Para efectos de abordar el primer problema jurídico planteado, es importante partir de precisar que la acción de tutela no procede contra fallos de la misma naturaleza, por cuanto ello alteraría la naturaleza jurídica de este mecanismo y frustraría su objeto funcional, de tal forma que no podría operar para definir los conflictos planteados y prodigar la protección de los derechos fundamentales reclamados, además del grave perjuicio para la seguridad jurídica y el goce efectivo del orden constitucional vigente. 2.2. La Corte Constitucional y esta Corporación han sido insistentes en sostener que esta regla solo puede excepcionarse cuando se acredite que el fallo obtenido en el trámite constitucional es producto de una situación de fraude, siempre y cuando haya sido objeto de revisión, o cuando se presenta falta de competencia manifiesta o errores insuperables en la integración del contradictorio (CC SU-627trámite constitucional es producto de una situación de fraude, siempre y cuando haya sido objeto de revisión, o cuando se presenta falta de competencia manifiesta o errores insuperables en la integración del contradictorio (CC SU-6272015).

7Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO 2.3. Ahora bien, si el defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de la misma clase, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es únicamente la revisión a cargo de la Corte Constitucional, que se erige como  un mecanismo de control específico e idóneo de los fallos de instancia. 2.5. La accionante censura el fallo de tutela proferido en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, tras afirmar que al modificar la orden de tratamiento integral impartida por la primera instancia, en el sentido de limitarla a la especialidad de otorrinolaringología y supeditarla a que medie orden médica, resulta restrictiva a sus derechos fundamentales. 2.6. En las anotadas condiciones, se advierte con claridad que su argumentación se orienta a demostrar la falencia en que incurrió el Tribunal para resolver su caso, para lo cual cuenta con el mecanismo de revisión por parte de la Corte Constitucional que ha sido catalogado como el idóneo para estudiar cualquier defecto o vía de hecho que se

falencia en que incurrió el Tribunal para resolver su caso, para lo cual cuenta con el mecanismo de revisión por parte de la Corte Constitucional que ha sido catalogado como el idóneo para estudiar cualquier defecto o vía de hecho que se estructure en las sentencias de tutela (CC T-307 de 2015). Además, no se alega ni se logra verificar del material probatorio incorporado a este trámite que el referido fallo haya sido producto de una situación fraudulenta. Por el contrario, lo que se advierte es que el Tribunal decidió con total apego a la Constitución y propendiendo por la garantía 8Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO de sus derechos fundamentales, y, con un criterio de interpretación válido, consideró que la orden de tratamiento integral debía condicionarse a que el servicio contara con orden médica, lo que resulta plausible y ajustado el ordenamiento jurídico. 2.7. Así las cosas, se declarará improcedente la acción de tutela contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal accionado.

3. De la procedencia de la acción de tutela contra decisiones que resuelven un incidente de desacato 3.1. Cuando la acción de tutela se orienta contra “la providencia que resuelve un incidente de desacato”, las exigencias para su procedencia se circunscriben a que: i) la decisión esté ejecutoriada, ii) se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y se sustente, por lo menos, la configuración de

esté ejecutoriada, ii) se acrediten los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y se sustente, por lo menos, la configuración de un defecto (vía de hecho) y, iii) los argumentos del promotor del mecanismo de amparo, deben ser consistentes con lo planteado en el trámite incidental (Corte Constitucional, sentencia SU034-18). 3.2. La demanda de tutela cumple la primera de las exigencias, dado que contra la decisión proferida por el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante la cual se abstuvo de dar inicio al trámite incidental en contra de la Nueva EPS, no procedía 9Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO ningún recurso. Con ello también se verifica el requisito de subsidiariedad. También se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela se promovió dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de la decisión cuestionada. 3.3. La siguiente exigencia impone demostrar que la decisión o actuación objeto de cuestionamiento constituye una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, por error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). 3.4. A efecto de verificar si el mencionado auto adolece

desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). 3.4. A efecto de verificar si el mencionado auto adolece de los anteriores defectos, debe la Sala hacer un breve recuento de la actuación: - La actora promovió acción de tutela debido a la omisión de la Nueva EPS en hacerle entrega de los audífonos ordenados por su médico tratante desde el 25 de febrero de 2021, para lo cual la remitió a consulta con otorrinolaringología sin que a la fecha de radicación de la acción -13 de octubre de 2021se haya realizado, pues dicha orden médica perdió vigencia. - En fallo del 25 de octubre de 2021, el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, concedió el amparo de sus derechos fundamentales y en consecuencia ordenó a la Nueva EPS, que dentro de las 48 10Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO horas siguientes a la notificación de esa providencia, valorara a la paciente por especialidad en otorrinolaringología y le brindara el tratamiento integral en relación con la patología de hipoacusia. - En fallo del 1° de diciembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, modificó la orden de tratamiento integral, en el sentido de precisar que la misma solo cobija la especialidad de otorrinolaringología, siempre y cuando se

Tribunal de Bogotá, modificó la orden de tratamiento integral, en el sentido de precisar que la misma solo cobija la especialidad de otorrinolaringología, siempre y cuando se allegue la respectiva orden médica. - En escrito del 15 de diciembre de 2021, la señora MARÍA DOLORES GÓMEZ MARIÑO alegó el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela. Refirió que el 9 de noviembre de ese año fue valorada por especialista en otorrinolaringología, donde le formularon nuevamente audífono para hemisferio izquierdo. Refirió que al acudir a las oficinas correspondientes a reclamar la entrega de dicho elemento, le impusieron las siguientes trabas: “- El área de servicio al cliente me solicitó copia de la historia clínica. - Acudí a la sede centenaria de la EPS y obtuve copia de la histórica clínica. - Acudí el área de servicio al cliente, esto es en la sede del Restrepo de esa aseguradora, y se me asignó cita para radicar autorización. Se programó la misma para el 19 de noviembre de 2021. - El día 19 de noviembre de 2021 acudió a la sede del Restrepo y radique solicitud de autorización. - El suministro de audífono izquierdo fue autorizado por la EPS. La decisión se comunicó por WhatsApp. - Descargué autorización en uso del portal web de la EPS. - Una vez radicada la autorización se me asignó cita para el próximo 23 de diciembre en la IPS 11Tutela de primera instancia No. 121823

decisión se comunicó por WhatsApp. - Descargué autorización en uso del portal web de la EPS. - Una vez radicada la autorización se me asignó cita para el próximo 23 de diciembre en la IPS 11Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO Audiocom, lo anterior, según indican los funcionarios de la EPS, para la toma de medidas del oído.” - Previo a dar inicio al incidente de desacato, el juez accionado corrió traslado del anterior escrito a la Nueva EPS, quien informó que el 8 de diciembre de 2021 la paciente fue valorada por otorrinolaringología. - Ante ello, el pasado 17 de enero, el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá profirió la siguiente decisión: “Ingresó al Despacho oficio procedente de la Nueva EPS mediante el cual informó del cumplimiento al fallo de tutela proferida el 25 de octubre de 2021, en el sentido de efectuar valoración a la accionante MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO, por el área de otorrinolaringología. Así las cosas, se tiene por cumplida la orden emitida por este Despacho, disponiendo por el Centro de Servicios Administrativos remitir copia del oficio junto con sus anexos a la accionante y por el medio más expedito.” 3.5. De lo anterior deviene diáfano, que la anterior decisión adolece de un defecto de motivación. Veamos: 3.5.1. Esta Corporación tiene dicho que las

accionante y por el medio más expedito.” 3.5. De lo anterior deviene diáfano, que la anterior decisión adolece de un defecto de motivación. Veamos: 3.5.1. Esta Corporación tiene dicho que las providencias judiciales deben hallarse debidamente motivadas. Y que se incurre en defectos de esta índole, susceptibles de ser corregidos por vía constitucional, cuando la decisión presenta ausencia absoluta de motivación, motivación incompleta o deficiente, motivación ambivalente o dilógica, o motivación falsa o sofística. 12Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO La jurisprudencia ha precisado que el deber de motivar las decisiones judiciales emana de las garantías fundamentales al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. Así, en la sentencia C-145/98, la Corte Constitucional indicó que «la obligación de motivar las decisiones judiciales obedece a la necesidad de demostrar que el pronunciamiento no es un producto de la arbitrariedad del juez», por lo cual «se exige que, en su sentencia, el juez realice un esfuerzo argumentativo con miras a justificar su decisión y, por lo tanto, a convencer a las partes, a los demás jueces y al público en general, de que su resolución es la correcta». 3.5.2. Conforme a estos lineamientos jurisprudenciales, la debida fundamentación se erige en presupuesto justificador de una sentencia, permitiendo a las partes en controversia

al público en general, de que su resolución es la correcta». 3.5.2. Conforme a estos lineamientos jurisprudenciales, la debida fundamentación se erige en presupuesto justificador de una sentencia, permitiendo a las partes en controversia saber cuáles fueron los motivos que le permitieron al Juzgador de instancia llegar a su conclusión final y, con base en ello, poder ejercer su derecho de contradicción y defensa. Esta exigencia se encuentra consagrada en el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, de la siguiente manera: “ELABORACIÓN DE LAS PROVIDENCIAS JUDICIALES. Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales”. 3.5.3. Por lo anterior, en sus providencias y a excepción de los actos de trámite, el juez está obligado a: i) fundar el aspecto fáctico en razonamientos probatorios, ii) explicar las razones de la determinación soportada en el ordenamiento 13Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO jurídico, y iii) pronunciarse sobre la totalidad de los escenarios propuestos. Así entonces, la inobservancia de dichas obligaciones degenera en un defecto de motivación de la providencia, que puede presentarse bajo las siguientes modalidades: (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa.

puede presentarse bajo las siguientes modalidades: (i) ausencia absoluta de motivación, (ii) motivación incompleta o deficiente, (iii) motivación ambivalente o dilógica y (iv) motivación falsa. 3.6. Insiste la Sala, que el auto denunciado constituye una vía de hecho por motivación incompleta, pues el juez accionado no se pronunció sobre la inconformidad de la actora y se limitó a verificar que la accionante había sido valorada por la especialidad de otorrinolaringología sin realizar ninguna verificación acerca del efectivo suministro de los elementos dispuestos por esa especialidad. Adviértase que al responder el requerimiento hecho por el juzgado, la Nueva EPS confirmó el dicho de la accionante en el memorial mediante el cual propuso el incidente de desacato, por lo que no resultan claras y suficientes las razones por las que el juez consideró que se dio cumplimiento a la orden de tutela proferida a favor de la accionante.

3.5.5. Dicha falencia impone a la Sala conceder el amparo de los derechos fundamentales de MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO. En consecuencia, se ordenará al Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, dejar sin efectos el auto proferido el 17 de enero de 2022, con el fin de que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, emita una nueva decisión 14Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500

MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO

a la notificación de esta sentencia, emita una nueva decisión 14Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500 MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO la que motive, fáctica y jurídicamente, la necesidad de iniciar o no el incidente de desacato propuesto por la señora MARÍA

DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales invocados por MARÍA DOLORES GÓMEZ DE

MARIÑO.

2. ORDENAR al Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, dejar sin efectos el auto proferido el 17 de enero de 2022.

3. ORDENAR a la referida autoridad, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, emita una nueva decisión en la que motive, fáctica y jurídicamente, la necesidad de iniciar o no el incidente de desacato propuesto por la señora MARÍA DOLORES GÓMEZ DE

MARIÑO.

4. NOTIFICAR este proveído de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, informando que puede ser apelado dentro de los tres días siguientes.

15Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500

informando que puede ser apelado dentro de los tres días siguientes. 15Tutela de primera instancia No. 121823 C.U.I. 11001020400020220018500

MARÍA DOLORES GÓMEZ DE MARIÑO

5. De no ser impugnada esta sentencia, enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16