CSJ - STP4069-2022

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP4069-2022 Radicación n° 122737 Acta 74. Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala decide la impugnación interpuesta por e l accionante Gilberto González Gutiérrez, frente al fallo proferido el 24 de febrero de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá , por medio del cual declaró improcedente el amparo invocado para la defensa de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, presuntamente lesionados por la Fiscalía 366 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad de Fe Pública y Orden Económico.Tutela 2a Instancia nº 122737 CUI 11001220400020220052701 Gilberto González Gutiérrez HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte interesada, fueron resumidos por el A quo constitucional de la siguiente manera: El accionante señala que, en el año 2015, la Fiscalía General de la Nación le notificó que el proceso con número de radicado 110016000049201209388, en el que interviene como víctima, sería archivado conforme a la facultad conferida por el artículo 79

Nación le notificó que el proceso con número de radicado 110016000049201209388, en el que interviene como víctima, sería archivado conforme a la facultad conferida por el artículo 79 de la Ley 906 del 2004, ya que se trataba de una conducta atípica; advirtiéndole sin embargo, que en caso de obtener nuevos elementos materiales probatorios, podía allegarlos porque la orden de archivo no era definitiva. De acuerdo con esa comunicación, el 16 de septiembre de 2021 presentó una solicitud de desarchivo, aportando nuevos elementos y fundamentando la conducta punible cometida en contra de su patrimonio, por parte del Centro Comercial Ricaurte o Centro Comercial de artes Gráficas. Posteriormente, se acercó al despacho accionado en cabeza de la Doctora Gloria Caicedo, quien le informó que el proceso no sería desarchivado ya que: 1) la decisión había sido adoptada de forma previa a su designación como Fiscal encargada de la investigación; 2) la situación fáctica objeto de investigación era de naturaleza civil y no penal; y 3) las conductas se encontraban cerca a prescribir. Ante la respuesta proporcionada, presentó una nueva petición el 25 de noviembre siguiente, requiriendo el desarchivo de las diligencias sin que hubiese tenido respuesta, razón por la cual solicita la protección de sus derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, ordenando a la fiscalía accionada proceder al desarchivo de la actuación en mención, pues no cuenta con otro mecanismo judicial de defensa debido a que el archivo no es objeto de recursos.

y acceso a la administración de justicia, ordenando a la fiscalía accionada proceder al desarchivo de la actuación en mención, pues no cuenta con otro mecanismo judicial de defensa debido a que el archivo no es objeto de recursos. 2Tutela 2a Instancia nº 122737 CUI 11001220400020220052701 Gilberto González Gutiérrez FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo solicitado, en fallo de 24 de febrero de 2022. Consideró que, pese a la afirmación d el accionante, consistente en haber presentado dos solicitudes ante la Fiscalía demandada, por medio de las cuales requirió el desarchivo de la indagación donde se reputa como víctima, no demostró que las mismas fueran efectivamente radicadas ante la autoridad accionada, a través de correo electrónico o de manera física, en las instalaciones de la entidad. Así, explicó que la parte demandante no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, en la medida en que no agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial ante el órgano persecutor, a efecto de que dispusiera el desarchivo de la actuación penal. De otro lado, se abstuvo de examinar la supuesta vulneración al derecho a la igualdad alegada, porque el actor «no argumentó ni demostró la concurrencia de las circunstancias que soportarían la transgresión de esta garantía fundamental.» IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por Gilberto González Gutiérrez, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio. 3Tutela 2a Instancia nº 122737

IMPUGNACIÓN Fue interpuesta por Gilberto González Gutiérrez, quien reiteró los argumentos que nutrieron el libelo introductorio. 3Tutela 2a Instancia nº 122737 CUI 11001220400020220052701 Gilberto González Gutiérrez CONSIDERACIONES De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto refuta la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al declarar improcedente el amparo invocado por Gilberto González Gutiérrez , tras considerar que no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, en atención a que, previo a acudir a la demanda de tutela, tuvo que pedir a la Fiscalía 366 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad de Fe Pública y Orden Económico , el desarchivo de la actuación donde se reputa como víctima. De entrada, la Sala sostiene que el fallo recurrido será confirmado, por los motivos que se pasan a exponer. Debe especificarse que l a demanda de tutela fue concebida como un mecanismo preferencial, para brindar protección inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la conducta de las autoridades en ejercicio

concebida como un mecanismo preferencial, para brindar protección inmediata y efectiva a los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la conducta de las autoridades en ejercicio 4Tutela 2a Instancia nº 122737 CUI 11001220400020220052701 Gilberto González Gutiérrez de sus funciones, o también por los particulares en los casos señalados en la ley. Se trata, por tanto, de un procedimiento autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los trámites judiciales que establece la ley y, en ese sentido, no es una institución procesal alternativa o supletoria. Se requiere, para su prosperidad, el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos, quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio , lesión o amenaza a una o varias prerrogativas elementales que demande la inmediata intervención del juez constitucional, en orden a hacerla cesar. Por ese motivo, la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger. Pues, si no son objeto de ataque o peligro carece de sentido hablar de la necesidad de protección. Aquel criterio ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional (CC T-864 de 1999, T-110 de 2001, T-991 de 2005, T-997 de 2005, T-329 de 2011 y T-532 de 2019), en los siguientes términos: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el

2005, T-997 de 2005, T-329 de 2011 y T-532 de 2019), en los siguientes términos: (…) es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe 5Tutela 2a Instancia nº 122737 CUI 11001220400020220052701 Gilberto González Gutiérrez demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión , como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación. (Énfasis fuera de texto). Revisado el caudal probatorio del presente diligenciamiento, es evidente que la Fiscalía 366 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad de Fe Pública y Orden Económico no ha lesionado derecho fundamental al demandante, en cuanto a la supuesta falta de resolución de la postulación concerniente al desarchivo de la indagación rotulada con el N° 110016000049201209388. Ello obedece a que el interesado no remitió tal solicitud a la mencionada autoridad accionada, al punto que ni en el libelo introductorio ni en sus anexos ni en la impugnación fue capaz de indicar y mucho menos acreditar la presentación del aludido requerimiento ante esa dependencia judicial, bien sea física o electrónicamente.

libelo introductorio ni en sus anexos ni en la impugnación fue capaz de indicar y mucho menos acreditar la presentación del aludido requerimiento ante esa dependencia judicial, bien sea física o electrónicamente. Incluso, la delegada del ente persecutor accionada negó rotundamente ese suceso, al paso que sostuvo conocer «de la petición hasta el día 15 de febrero de la presente anualidad con ocasión a esta acción» , motivo por el cual «procederá a darle trámite en el término de ley y ofrecer la correspondiente respuesta en el marco del procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004». Así, no resulta predicable la conculcación del derecho al acceso a la administración de justicia de la parte actora 6Tutela 2a Instancia nº 122737 CUI 11001220400020220052701 Gilberto González Gutiérrez por parte de la Fiscalía 366 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad de Fe Pública y Orden Económico. En este caso, no resulta necesario desglosar las solicitudes a las que alude el memorialista y remitirlas a la autoridad accionada, porque la funcionaria que lidera esa dependencia informó haberlas conocido en el trámite de la demanda de amparo, motivo por el cual procedería a resolverlas. En todo caso, se estima prudente exhortar a la funcionaria, para que, si aún no lo ha hecho, imprima trámite a las solicitudes de desarchivo pendientes por resolver. Ahora bien, en el supuesto de presentarse controversia

funcionaria, para que, si aún no lo ha hecho, imprima trámite a las solicitudes de desarchivo pendientes por resolver. Ahora bien, en el supuesto de presentarse controversia entre la posición de la Fiscalía y la del actor, quien se considera víctima, este último puede acudir al juez de control de garantías, conforme la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la decisión de archivo no hace tránsito a cosa juzgada . Por tanto, resulta claro que el libelista cuenta con otro medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir la eventual determinación que sea contraria a sus intereses (CSJ STP9466-2021). Lo anterior halla sustento en lo establecido en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, que prevé: (…) Archivo de las diligencias. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. 7Tutela 2a Instancia nº 122737 CUI 11001220400020220052701 Gilberto González Gutiérrez Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal. (Subraya fuera de texto) Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-1154 de 2005, al realizar el control abstracto de

penal. (Subraya fuera de texto) Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-1154 de 2005, al realizar el control abstracto de constitucionalidad del referido canon, lo declaró condicionalmente exequible, en el entendido que la expresión «motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público». Tal autoridad lo exteriorizó así en esa ocasión: (…) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos. Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que

denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías. Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías. (Énfasis fuera del texto) 8Tutela 2a Instancia nº 122737 CUI 11001220400020220052701 Gilberto González Gutiérrez Entonces, de accederse a las pretensiones del accionante, implicaría que el juez constitucional se aleje de su rol garante de los derechos fundamentales y así, que entre a definir conflictos propios de la jurisdicción ordinaria, en la que el interesado cuenta con otros mecanismos de defensa judicial a los que no ha acudido (CSJ STP7327-2021). De otra arista, se sostiene que no existe lesión a la prerrogativa de la igualdad, comoquiera que el convocante se limitó a mencionar, sin demostrar, siquiera sumariamente, que l a Fiscalía 366 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad de Fe Pública y Orden Económico lo haya tratado de forma discriminatoria, en relación con otras personas que se encontraran en idénticas condiciones a las suyas. Por ende, impera la confirmación del fallo de primera instancia, sobre todo porque no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus

personas que se encontraran en idénticas condiciones a las suyas. Por ende, impera la confirmación del fallo de primera instancia, sobre todo porque no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015), que permita la intromisión del juez constitucional en este evento En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9Tutela 2a Instancia nº 122737 CUI 11001220400020220052701 Gilberto González Gutiérrez RESUELVE Primero: Confirmar el fallo atacado.

Segundo: Exhortar a la Fiscalía 366 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, Unidad de Fe Pública y Orden Económico, para que, si aún no lo ha hecho, imprima trámite a las solicitudes de desarchivo formuladas por el actor, al interior de la indagación N° 110016000049201209388.

Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.

Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

10Tutela 2a Instancia nº 122737

ejecutoriada esta decisión. Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

10Tutela 2a Instancia nº 122737 CUI 11001220400020220052701 Gilberto González Gutiérrez

GERSON CHAVERRA CASTRO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

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