CSJ - STP4227-2023

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP4227-2023 Radicación n° 129918 Acta 76. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resolver la impugnación presentada por el accionante Winston Díaz Peña, contra el fallo proferido el 7 de marzo de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la salud, presuntamente vulnerados por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de esa ciudad.

ANTECEDENTES HECHOS y FUNDAMENTOSCUI: 11001220400020230055301

Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña De lo informado en el trámite de tutela se tiene que el 28 de julio de 2015, el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá le concedió el amparo al derecho a la salud del hoy accionante Winston Díaz Peña , para el tratamiento de distintas patologías como el VIH, síndrome de cron criptococosis meníngea, gits de fundus gástrico, depleción proteico calórica, parálisis craneal, osteoporosis, entre otras.En consecuencia, ordenó al director y/o representante legal de la Nueva EPS que, si no lo había hecho, procediera a brindarle los servicios médicos requeridos, incluidos los odontológicos prescritos, conforme a las órdenes emitidas por los médicos tratantes. Previa interposición de impugnación y, mediante proveído de 17 de

incluidos los odontológicos prescritos, conforme a las órdenes emitidas por los médicos tratantes. Previa interposición de impugnación y, mediante proveído de 17 de septiembre de esa misma anualidad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dispuso “MODIFICAR la sentencia apelada, en el sentido de ordenar al Director o Gerente General de la Nueva EPS, o a quien haga sus veces, brindar al accionante el tratamiento integral que requiera para el control o manejo de todas sus enfermedades diagnosticadas.”

El 22 de diciembre de 2015, el accionante radicó ante el Centro de Servicios Judiciales la primera solicitud de apertura del incidente de desacato, toda vez que la entidad accionada en la otrora tutela, no había dado cabal cumplimiento al fallo. Dicho incidente que terminó en cierre del mismo y su archivo.

En lo corrido del año dos mil quince (2015) y hasta marzo de dos mil veintidós (2022) el actor promovió varias solicitudes incidentales que han derivado unas en cierre del trámite, otra en sanción. 2CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña

Se destaca la solicitud de apertura de desacato deprecada el 23 de junio de 2022 que derivó en la sanción impuesta al gerente de Nueva EPS el 9 de agosto de 2022, decisión confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia de fecha 15 de septiembre, que fue efectivamente materializada.

Recientemente, el tutelante reiteró las solicitudes de desacato que ha

Bogotá, mediante providencia de fecha 15 de septiembre, que fue efectivamente materializada.

Recientemente, el tutelante reiteró las solicitudes de desacato que ha derivado en las decisiones de 19 de diciembre de 2022 y 15 de febrero de 2023, por medio de las cuales el Juzgado Treinta y siete Penal del Circuito de Bogotá se ha abstenido de dar apertura al trámite propuesto, al constatarse que no hay mérito para predicar el incumplimiento de la EPS incidentada.

Interpuso entonces el actor la actual acción de tutela tras estar inconforme con las últimas decisiones antes reseñadas. En el primer caso, requirió la apertura de desacato por la no autorización del tratamiento oral de rehabilitación funcional, ortodoncia, periodoncia y rehabilitación oral, autorización de inserción de las 24 coronas en zirconio, las 24 temporales y placa ortopédica estabilizadora neuromiorelajante. Frente a ello, en el auto de 19 de diciembre de 2022, la autoridad accionada se abstuvo de dar trámite al incidente, comoquiera que ante cada petición, la E.P.S. adelanta las gestiones necesarias y propias para atender al paciente de conformidad con sus patologías, debiéndose surtir primero las etapas propias de atención médica, para luego contar con visto bueno de los tratantes. 3CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña En el segundo auto, de 15 de febrero de 2023, el actor había

3CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña En el segundo auto, de 15 de febrero de 2023, el actor había requerido el suministro del medicamento opdivo (nivolumab) 100 mgrs , por lo que el despacho ofició entonces al presidente y/o representante Legal de la Nueva EPS para que informara el cumplimiento y, en contestación allegada, la entidad manifestó que se citó al accionante a junta médica, sin embargo, no asistió. Que, además, con el análisis de la historia clínica del paciente decidieron que dadas las múltiples patologías que padece (Sida-Cáncer), el actor necesita el medicamento vedolizumab 300 mg con aplicación en sala de infusión bajo supervisión médica, por lo que se programó la aplicación con las condiciones ordenadas para el 7 de febrero, pero nuevamente el accionante no acudió, siendo reprogramada para el 22 de marzo de 2023 en la IPS CAFAM sede manejo del dolor. Por lo anterior, el Juzgado dio cierre a la solicitud incidental y requirió al actor a que acuda a la cita. El demandante, entonces, se muestra inconforme con lo decidido por la instancia en las dos últimas decisiones resumidas, pues, a su juicio, el despacho accionado se abstrae de su deber constitucional de dar trámite al incidente de desacato propuesto. EL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo reclamado tras considerar que en este caso no se avizoran razones que

al incidente de desacato propuesto. EL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo reclamado tras considerar que en este caso no se avizoran razones que configuren una vía de hecho, respecto de las determinaciones censuradas, 4CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña pues se basaron en el respeto al procedimiento médico que debe surtirse a la hora de otorgar un tratamiento o medicamento exigido. Además, resaltó que de presentarse incumplimiento a un fallo de tutela lo procedente es acudir al juez de primera instancia para que adopte las medidas que legal y razonablemente procedan, acorde con los parámetros de la orden y el contexto del caso. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado de la accionante, quien en esencia reiteró los argumentos expuestos en el libelo inicial. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el recurso interpuesto, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por el accionante Winston Díaz Peña, contra el fallo proferido el 7 de marzo de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos 5CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918

Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo de sus derechos 5CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña fundamentales al debido proceso y a la salud, presuntamente vulnerados por el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de esa ciudad. El actor cuestiona los autos de 19 de diciembre de 2022 y 15 de febrero de 2023, por medio de las cuales el Juzgado accionado se abstuvo de dar apertura al trámite incidental de desacato propuesto, pues considera que lo procedente es sancionar al gerente de la Nueva EPS y a la Superintendencia de Salud, en la medida que no le están proporcionando el tratamiento integral ordenado en sentencia de tutela de 17 de septiembre de 2015, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Sobre el particular, debe reiterarse que la acción de tutela opera como un mecanismo eficiente de protección de los derechos fundamentales, cuandoquiera que ellos resulten vulnerados por el actuar u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que determina la ley. Su ejercicio excepcional frente a providencias judiciales supedita su prosperidad al cumplimiento de «ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad»1 que implican una carga para el actor, no solo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la 1 Sentencias C-590/05 y T-332/06. 6CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña

planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la 1 Sentencias C-590/05 y T-332/06. 6CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña propia Corte Constitucional2. Tales presupuestos se encuentran clasificados en generales3 y específicos4. También es importante señalar que tratándose de decisiones que resuelven un incidente de desacato, la jurisprudencia nacional ha enseñado su naturaleza excepcional y sujetado su conocimiento a: “(i) los argumentos del accionante en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela deben ser consistentes; (ii) no deben existir alegaciones nuevas, que debieron ser argumentadas en el incidente de desacato; y (iii) no se puede recurrir a la solicitud de nuevas pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no tenía que practicar de oficio” (C.C. T-1113 de 2008). Igualmente, su estudio estará limitado al trámite y decisión adoptada en el incidente, sin poder analizar los fundamentos de la decisión de tutela, pues es claro que el debate propuesto por tal vía ya fue debidamente concluido. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en el precedente referido, señaló: En suma, para que pueda prosperar la tutela es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental. De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar

En suma, para que pueda prosperar la tutela es necesario que se encuentre agotado el trámite incidental. De otra parte, el juez de tutela cuando conoce de una tutela contra el desacato debe limitarse a estudiar 2 Ibídem.3 i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. ii). Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. v) «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» vi) Que no se trate de sentencias de tutela.4 Defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 7CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes;

Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña (1) si el juez del desacato actuó de conformidad con la decisión de tutela originalmente proferida; (2) si respetó el debido proceso de las partes; y, finalmente, (3) si la sanción impuesta, si fuere el caso, no es arbitraria. En ese sentido, el juez que conoce de la tutela contra las providencias que resuelven un trámite incidental en materia constitucional, deberá verificar: (i) que la decisión dictada en el incidente de desacato se encuentre ejecutoriada, es decir, que la acción de tutela resulta improcedente si se interpone antes de finalizado el trámite, incluido el grado jurisdiccional de consulta, si es del caso; y (ii) que l os argumentos del promotor de la acción de tutela sean consistentes con lo planteado por él en el trámite del incidente de desacato, de manera que ( a) no debe traer a colación alegaciones nuevas, que dejó de expresar en el incidente de desacato, y (b) no puede solicitar nuevas pruebas que no fueron pedidas en un principio dentro del desacato y que el juez no tenía que practicar de oficio (CC SU-034 de 2018, CSJ STP1082-2023 Rad. 128590 y CSJ-2023 Rad. 129418). De conformidad con lo anterior, la Sala de Decisión procede a analizar la situación del caso concreto. Caso concreto De lo informado en el trámite de tutela se tiene que el 28 de julio de 2015, el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito le concedió el amparo

analizar la situación del caso concreto. Caso concreto De lo informado en el trámite de tutela se tiene que el 28 de julio de 2015, el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito le concedió el amparo al derecho a la salud en favor del hoy accionante Winston Díaz Peña, para el tratamiento de sus patologías, por lo que ordenó al director y/o 8CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña representante legal de la Nueva EPS que, si no lo había hecho, procediera a brindarle los servicios médicos requeridos, incluidos los servicios odontológicos prescritos, conforme a las órdenes emitidas por los médicos tratantes. Previa interposición de impugnación y, mediante proveído de 17 de septiembre de esa misma anualidad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dispuso “MODIFICAR la sentencia apelada, en el sentido de ordenar al Director o Gerente General de la Nueva EPS, o a quien haga sus veces, brindar al accionante el tratamiento integral que requiera para el control o manejo de todas sus enfermedades diagnosticadas.” A raíz de ello, el actor ha promovido varios incidentes procurando la sanción del Gerente General de la Nueva ESP y de la Superintendencia de Salud. En lo que interesa a esta tutela, se cuestionan las decisiones de 19 de diciembre de 2022 y 15 de febrero de 2023, por medio de las cuales el Juzgado Treinta y siete Penal del Circuito de Bogotá se abstuvo de dar apertura al trámite propuesto. Contra tales proveídos no procede recurso alguno, por lo que puede

el Juzgado Treinta y siete Penal del Circuito de Bogotá se abstuvo de dar apertura al trámite propuesto. Contra tales proveídos no procede recurso alguno, por lo que puede aseverarse sin equívoco que se encuentran ejecutoriadas, lo que torna procedente su estudio a efecto de verificar si en ellas se perfeccionó una violación de derechos del actor.

En el primer caso, el accionante procuraba la autorización del tratamiento oral de rehabilitación funcional, ortodoncia, periodoncia y rehabilitación oral, autorización de inserción de las 24 coronas en zirconio, las 24 temporales y placa ortopédica estabilizadora neuromiorrelajante. 9CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña Frente a ello, en el auto de 19 de diciembre de 2022, la autoridad accionada se abstuvo de dar trámite al incidente. Para ello, describió que requirió a la representante legal de Nueva ESP, quien le informó que para continuar con el tratamiento odontológico del afiliado “ es de obligatorio cumplimiento las condiciones y tres pasos nombrados, que responden a su patología de base Linfoma No Hodking + quimioterapia oral y que limita el tratamiento odontológico y exige a los profesionales tratantes en odontología a la adherencia a guías de práctica clínica de paciente oncológico, concluyendo que el tratamiento odontológico no se puede llevar a cabo, si las especialidades clínicas no encuentran totalmente estable al usuario en su principal patología de base y no emiten un visto bueno basados en los laboratorios ordenados”.

odontológico no se puede llevar a cabo, si las especialidades clínicas no encuentran totalmente estable al usuario en su principal patología de base y no emiten un visto bueno basados en los laboratorios ordenados”. Igualmente, frente a cita de rehabilitación oral se destacó en el auto que los tratamientos de rehabilitación oral donde vienen incluidas las consultas se prestarían cuando se obtenga el aval médico en consuno con el especialista en periodoncia; siendo de obligatorio cumplimiento contar con el visto bueno de las especialidades médicas que en este punto son las que definen si es viable continuar con el tratamiento de odontología. Se destacó que igual ocurría en términos generales con la atención odontológica exigida. Es decir, resaltó que ante cada petición, la E.P.S. adelanta las gestiones necesarias y propias para atender al paciente en donde debe primero surtirse las etapas propias de atención médicas para luego contar con visto bueno de los tratantes, lo que tornaba improcedente la apertura del trámite incidental. En el segundo auto, de 15 de febrero de 2023, el accionante había requerido el suministro del medicamento opdivo (nivolumab) 100 mgrs. 10CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña En esa ocasión en la decisión se resume que el despacho ofició entonces al presidente y/o representante Legal de la Nueva EPS para que informara el cumplimiento del fallo y, en contestación allegada, la entidad manifestó que se citó al accionante a junta médica, pero que no asistió, por lo que, a partir del análisis de la historia clínica del paciente decidieron que

informara el cumplimiento del fallo y, en contestación allegada, la entidad manifestó que se citó al accionante a junta médica, pero que no asistió, por lo que, a partir del análisis de la historia clínica del paciente decidieron que dadas las múltiples patologías que padece (Sida-Cáncer), el actor necesita el medicamento vedolizumab 300 mg con aplicación en sala de infusión bajo supervisión médica, por lo que se programó la aplicación con las condiciones ordenadas para el 7 de febrero, pero nuevamente el accionante no acudió, siendo reprogramada para el 22 de marzo de 2023 en la IPS CAFAM. Por lo anterior, el Juzgado dio cierre a la solicitud incidental y requirió al actor a que acuda a la cita.

Quiere decir lo anterior que, en ambas ocasiones, se cuenta con decisiones respaldas en el material de prueba recaudado, que le permitieron al juzgado abstenerse de iniciar incidente de desacato, al verificar que, en ocasiones, se necesitaba el aval del médico para la continuidad del tratamiento, o que, para la aplicación del mismo era necesario contar con la asistencia del paciente, lo que desdibujaba la necesidad de abrir el incidente para sanción, en la medida que no podía predicarse un desobedecimiento de la orden de tutela. Lo decidido, entonces, descansa sobre criterios de interpretación razonable y es fruto de un serio y completo análisis frente a la situación evaluada en ese momento. De tal suerte, la actual inconformidad no vislumbra la vulneración de garantías, sino la insistencia en una pretensión que fue válidamente atendida en las instancias respectivas, aspecto que

evaluada en ese momento. De tal suerte, la actual inconformidad no vislumbra la vulneración de garantías, sino la insistencia en una pretensión que fue válidamente atendida en las instancias respectivas, aspecto que conlleva a negar el amparo deprecado, como esta Corporación lo ha expresado en sentencias anteriores, entre otras, CSJ STP, - 23 ene. 2014, 11CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña rad 71366, CSJ STP 11 feb. 2016, rad. 84062 y CSJ STP 28 sep. 2017, rad. 94293. El razonamiento de la autoridad judicial demandada no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, cuando de manera alguna se percibe ilegítimo, caprichoso o irracional. Entendiendo, como se debe, que la misma no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría prácticamente en una tercera instancia , no es adecuado plantear por esta senda la incursión en causales de procedibilidad, originadas en la supuesta arbitrariedad en la interpretación de las disposiciones aplicables al asunto, o en el seguimiento de los lineamientos jurisprudenciales sobre el caso debatido. Por lo tanto, se confirmará la sentencia de primera instancia, ante la improcedencia destacada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ,

la improcedencia destacada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad como lo establece el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

12CUI: 11001220400020230055301 Tutela de 2ª instancia nº. 129918 Winston Díaz Peña Notifíquese y cúmplase

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13