CSJ - STP4277-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP4277-2023 Tutela de 1ª instancia No. 129189 Acta No. 049 Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Se resuelve la acción de tutela instaurada por FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 45 Penal del Circuito de la misma ciudad y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso. A la acción fueron vinculadas las demás partes, autoridades e intervinientes en el proceso penal 1100160004920100549500.Tutela de primera instancia No. 129189 C.U.I. 11001020400020230033800 FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De lo narrado en el escrito de tutela y los informes rendidos por las autoridades accionadas se desataca lo siguiente:

1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales adelanta en contra de FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE, en calidad de representante legal de la Comercializadora Reby, el proceso de cobro coactivo No. 2004-39472, por la omisión en el pago del IVA correspondiente a los periodos 2, 4 y 6 del año 2005, cuya prescripción fue decretada por la entidad mediante resoluciones del 23 de febrero y 11 de noviembre de 2016.1

correspondiente a los periodos 2, 4 y 6 del año 2005, cuya prescripción fue decretada por la entidad mediante resoluciones del 23 de febrero y 11 de noviembre de 2016.1

2. El 9 de febrero de 2022, FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE solicitó la terminación por mutuo acuerdo del aludido proceso administrativo (art. 47 Ley 2155 de 2021), lo que dio lugar a que mediante Acta No. 73 del 22 de abril de 2022, el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la DIAN, tomara la decisión de no transar al concurrir los requisitos para proceder en ese sentido.

3. Asegura el accionante que, el 15 de octubre de 2022, solicitó la revocatoria directa del aludido acto administrativo, sin que hasta la fecha se hubiese resuelto lo pertinente.

4. Ahora bien. Con ocasión de la presunta omisión de FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE en el pago del impuesto sobre las ventas, el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá adelanta el proceso penal No. 1100160004920100549500 por el delito de omisión de agente 1 Mediante la resolución No. 20161005000503 del 23 de febrero de 2016, se decretó la prescripción de la acción de cobro de los periodos 2 y 4. Y por la Resolución No. 100507321606494 se decretó la acción de cobro del periodo 6.

2Tutela de primera instancia No. 129189 C.U.I. 11001020400020230033800 FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE retenedor o recaudador, del que se destacan las siguientes actuaciones procesales: 4.1. La audiencia de formulación de acusación fue instalada el 2 de julio de 2020, oportunidad en la que el defensor del procesado solicitó la nulidad de lo actuado como quiera que las obligaciones tributarias se encontraban prescritas. La petición fue negada y, recurrida en apelación, confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en auto del 16 de diciembre de 2020. 4.2. La formulación de acusación se agotó el 23 de junio de 2021. El 23 de julio siguiente se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en cuyo curso el juez de conocimiento admitió las pruebas solicitadas por la Fiscalía, decisión que también fue recurrida en apelación por el defensor al alegar que el traslado de los elementos materiales probatorios y evidencia física fue extemporáneo e incompleto. En auto del 31 de enero de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad confirmó la providencia recurrida. 4.3. El 4 de noviembre de 2022 se dio inicio a la audiencia de juicio oral, oportunidad en la que la defensa solicitó la admisión, como prueba sobreviniente, del acta del 22 de abril de 2022 por medio de la que la DIAN se abstuvo de transar la deuda. Dicha petición fue negada y, por vía de la apelación que se interpuso contra la misma, confirmada por el Tribunal de

sobreviniente, del acta del 22 de abril de 2022 por medio de la que la DIAN se abstuvo de transar la deuda. Dicha petición fue negada y, por vía de la apelación que se interpuso contra la misma, confirmada por el Tribunal de Bogotá en auto del día 11 del mismo mes y año. 4.4. La continuación de la audiencia de juicio oral se encuentra programada para el próximo 29 de marzo a las 2:00 p.m. 3Tutela de primera instancia No. 129189 C.U.I. 11001020400020230033800

FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE

5. FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE acude a la acción de amparo constitucional, al estimar que tanto en la acción de cobro coactivo, como en el proceso penal que se adelanta en su contra, la DIAN y las autoridades judiciales accionadas vienen desconociendo sus derechos fundamentales. 5.1. Del proceso penal cuestiona que el descubrimiento probatorio a cargo de la Fiscalía se hiciera en forma extemporánea, pese a lo cual, en primera y segunda instancia, se resolvió desfavorablemente la solicitud de rechazo de las postulaciones probatorias. 5.2. Del procedimiento de cobro coactivo, reprocha la negativa de la referida autoridad en acceder a la solicitud que elevó el 9 de febrero de 2022 tendiente a que se declare terminada, por mutuo acuerdo, la acción de cobro coactivo, pues ello le ha impedido solicitar la extinción de la acción penal que se sigue en su contra, en los términos del artículo 402 del

Código Penal. Refiere que no se explica la negativa en acceder a la solicitud

de cobro coactivo, pues ello le ha impedido solicitar la extinción de la acción penal que se sigue en su contra, en los términos del artículo 402 del Código Penal. Refiere que no se explica la negativa en acceder a la solicitud referida, pues su postulación se adecua a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2155 de 2021, del siguiente tenor:

ARTÍCULO 47. TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS

PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS, ADUANEROS Y CAMBIARIOS. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos, en materias tributaria, aduanera y cambiaria, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones: Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario a quienes se les haya notificado antes del 30 de junio de 2021, requerimiento especial, liquidación oficial, resolución del recurso de reconsideración, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, hasta el 31 de marzo de 2022, quien tendrá, hasta el 30 de abril de 2022 para resolver dicha 4Tutela de primera instancia No. 129189

marzo de 2022, quien tendrá, hasta el 30 de abril de 2022 para resolver dicha 4Tutela de primera instancia No. 129189 C.U.I. 11001020400020230033800 FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE solicitud, el ochenta por ciento (80%) de las sanciones actualizadas, intereses, según el caso, siempre y cuando el contribuyente o responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada, pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo a cargo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado, y el veinte por ciento (20%) restante de las sanciones e intereses. (…)” Estima que siguiendo lo dispuesto en la referida norma, fue notificado de la liquidación oficial antes de su entrada en vigencia y presentó la solicitud con anterioridad al 31 de marzo de 2022.

6. Con fundamento en lo anterior, pretende que se conceda el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se declare la nulidad de lo actuado en el proceso penal que se sigue en su contra desde la audiencia preparatoria celebrada el 29 de junio de 2021.

Como pretensión subsidiaria, solicita que se declare la ineficacia del acta No. 073 del 22 de abril de 2022, por la cual la DIAN negó su solicitud de transacción y, como consecuencia de ello, se ordene a dicha Dirección

Como pretensión subsidiaria, solicita que se declare la ineficacia del acta No. 073 del 22 de abril de 2022, por la cual la DIAN negó su solicitud de transacción y, como consecuencia de ello, se ordene a dicha Dirección expedir un nuevo acto administrativo en el que dé aplicación debida a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2155 de 2021. También que hasta tanto la DIAN no resuelva la solicitud de revocatoria directa, se suspenda el proceso penal No. 1100160000492010054900. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS En auto del 20 de febrero de 2023 se admitió la demanda de tutela y se ordenó correr traslado de su contenido a las autoridades accionadas y demás vinculados, quienes se pronunciaron en los siguientes términos: 5Tutela de primera instancia No. 129189 C.U.I. 11001020400020230033800

FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE

1. El Magistrado Mario Cortés Mahecha, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, informó que el 10 de noviembre de 2022 fue repartido a su despacho el proceso penal con radicado No. 110016000049201005495 seguido en contra de FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE, con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto por su defensor contra el auto proferido el 4 de noviembre de ese año por el cual, el Juzgado 45 Penal del Circuito de la ciudad, negó la práctica de una prueba sobreviniente.

apelación interpuesto por su defensor contra el auto proferido el 4 de noviembre de ese año por el cual, el Juzgado 45 Penal del Circuito de la ciudad, negó la práctica de una prueba sobreviniente. Señaló que, en auto del día 11 del mismo mes y año, confirmó la decisión recurrida. Tras concluir que no vulneró los derechos fundamentales del accionante, solicitó negar el amparo de los mismos.

2. El apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, solicitó negar por improcedente el amparo constitucional invocado, tras aducir que el proceso penal que se cuestiona no ha concluido.

3. El Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá, relató las actuaciones relevantes en el proceso penal objeto de censura.

Aclaró que el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal no fue inobservado, pues la Fiscalía descubrió oportunamente sus elementos materiales probatorios. De otra parte, adujo que no es posible acceder a la solicitud de prescripción pretendida por el accionante, como quiera que expresamente renunció a la misma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

6Tutela de primera instancia No. 129189 C.U.I. 11001020400020230033800 FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE Competencia De conformidad con el artículo 1, numeral 5°, del Decreto 333 de 2021, esta Corporación es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Problema jurídico

2021, esta Corporación es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Problema jurídico Corresponde a la Corte determinar: i) Si frente al proceso penal 110016000049201005495 seguido en contra de FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE, se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra actuaciones judiciales, especialmente, el componente de subsidiariedad. ii) Si la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales vulnera el derecho al debido proceso administrativo con ocasión al proceso de cobro coactivo que se adelanta contra el accionante, concretamente, con el Acta No. 73 del 22 de abril de 2022 por medio de la cual se abstuvo de transar la deuda, y por la omisión de resolver la solicitud de revocatoria directa de dicho acto administrativo. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad pública, o los particulares en los casos allí establecidos.

7Tutela de primera instancia No. 129189 C.U.I. 11001020400020230033800

FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE

2. De la improcedencia de la acción de tutela para cuestionar el proceso penal No. 110016000049201005495 2.1. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario para su procedencia que cumpla, entre otros

proceso penal No. 110016000049201005495 2.1. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario para su procedencia que cumpla, entre otros presupuestos generales, el de subsidiariedad, y se demuestre que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). 2.2. El presupuesto de la subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional. La jurisprudencia ha sostenido que en acciones contra decisiones o procedimientos judiciales, esta limitante se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso , (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C. sentencia T-103/2014). 2.3. De la información recopilada en esta actuación se establece que en contra de FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE se adelanta

mecanismos de impugnación disponibles (C.C. sentencia T-103/2014). 2.3. De la información recopilada en esta actuación se establece que en contra de FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE se adelanta el proceso penal con radicado No. 110016000049201005495, en el que, de conformidad con lo informado por el juzgado accionado, se encuentra pendiente la realización de la audiencia de juicio oral para el próximo 29 8Tutela de primera instancia No. 129189 C.U.I. 11001020400020230033800

FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE de marzo.

Para la Sala, es claro que el presupuesto de subsidiariedad no se cumple, porque el proceso cuestionado se encuentra en curso, pendiente de ser realizada la audiencia preparatoria, lo que significa que es al interior de la referida actuación donde deben plantearse las inconformidades que por este trámite excepcional se proponen, dado que la acción de tutela no es una tercera instancia a la que sea dable acudir para que se revise la actuación cuestionada. En efecto, encontrándose la actuación cuestionada en curso, cuenta el accionante con la posibilidad de plantear las inconformidades que en esta oportunidad propone, al alegar de conclusión y, en caso de que la sentencia se resuelva en forma adversa a sus intereses, a través de la interposición de los recursos de apelación y eventualmente la casación. 2.4. Debe aclarar la Sala al accionante que la sola inconformidad con la decisión cuestionada no viabiliza la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado interferir en asuntos competencia de

2.4. Debe aclarar la Sala al accionante que la sola inconformidad con la decisión cuestionada no viabiliza la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado interferir en asuntos competencia de los jueces ordinarios, salvo cuando sea evidente o flagrante la existencia de una vía de hecho, situación que no se advierte del auto por medio del cual, el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá admitió las postulaciones probatorias efectuadas por la Fiscalía, pues frente a las mismas, el actor no indicó el yerro o arbitrariedad en que se incurrió para resolver su caso, así como tampoco la trascendencia del mismo. 2.5. Tampoco se evidencia la posible estructuración de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez constitucional por vía transitoria, pues no aparecen acreditados los supuestos de hecho necesarios 9Tutela de primera instancia No. 129189 C.U.I. 11001020400020230033800 FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE para su actualización, en los términos requeridos por la doctrina de la Corte constitucional (Sentencia T309 de 2010, entre otras). 2.6. De otra parte, debe la Sala aclarar al accionante que, resulta manifiestamente improcedente la solicitud que elevó orientada a que se dispusiera la suspensión del proceso penal mientras la DIAN resuelve la revocatoria directa frente al acto administrativo que negó la terminación por mutuo acuerdo de la acción de cobro coactivo, pues i) esa postulación no se ha elevado ante el Juez encargado de la actuación penal y ii) se trata de trámites totalmente independientes que pueden ser resueltos conforme

por mutuo acuerdo de la acción de cobro coactivo, pues i) esa postulación no se ha elevado ante el Juez encargado de la actuación penal y ii) se trata de trámites totalmente independientes que pueden ser resueltos conforme al objeto y finalidad de cada una de ellos. 2.7. Sin más consideraciones, se declarará improcedente, por este aspecto, el amparo constitucional invocado.

3. De la procedencia de la acción de tutela contra el acto administrativo del 22 de abril de 2022. 3.1. Para resolver lo pertinente, la Sala debe empezar por recordar que, la Corte Constitucional ha señalado que el debido proceso administrativo se caracteriza por: “a) el conjunto complejo de condiciones que le impone previamente la ley a la administración, que se traduce en una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa; b) la relación -directa o indirectanecesaria entre cada uno de los pasos; c) la existencia de un fin constitucional o legal previamente   establecido,   entre   los   cuales   puede   mencionarse   el   correcto funcionamiento de la administración, la garantía de la validez de los actos administrativos y la realización del principio de seguridad jurídica y del derecho a la defensa” (CC T-010-17, T-585-19, T-595-19, entre otras).

Esa Corporación también ha indicado que hacen parte de las

defensa” (CC T-010-17, T-585-19, T-595-19, entre otras). Esa Corporación también ha indicado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos (i) a 10Tutela de primera instancia No. 129189 C.U.I. 11001020400020230033800 FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (ii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iii) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (iv) a que la actuación se adelante con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, y (v) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso (C-980 de 2010, C-758 de 2013, C-034 de 2014, T-543 de 2017, T-595-19, entre otras). 3.2. Recuérdese que, frente al procedimiento administrativo de cobro que adelanta la DIAN contra el accionante, el reproche constitucional se centra en el Acta No. 73 del 22 de abril de 2022, por medio de la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de dicha entidad, negó la solicitud elevada por FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE en aras de que se diera aplicación a la terminación por mutuo acuerdo preceptuada en el artículo 47 de la Ley 2155 de 2021.

Mutuo Acuerdo de dicha entidad, negó la solicitud elevada por FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE en aras de que se diera aplicación a la terminación por mutuo acuerdo preceptuada en el artículo 47 de la Ley 2155 de 2021. 3.3. Precisa la Sala que la acción de tutela se torna manifiestamente improcedente frente a la solicitud de amparo tendiente a que se deje sin efecto el referido acto administrativo, por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad. En primer lugar, porque contra el mismo el accionante no interpuso los recursos de reposición y apelación, pese a que se dejó constancia de su procedencia. Además, dicha decisión puede ser atacada a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 11Tutela de primera instancia No. 129189 C.U.I. 11001020400020230033800 FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE Además, como lo dio a conocer el actor al promover la presente acción, el 9 de noviembre de 2022 solicitó la revocatoria directa de dicho acto administrativo, sin que hasta la fecha se hubiese resuelto lo pertinente. 3.4. Para la Sala, el que en los actuales momentos se encuentre pendiente de resolver la postulación de revocatoria directa elevada por el accionante, independientemente de su procedencia o no, torna inviable el estudio de fondo, así sea como mecanismo transitorio, de la acción de tutela contra el acto administrativo que negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. Sin embargo, como quiera que desde que se radicó la solicitud de revocatoria directa hasta la fecha, han transcurrido 4 meses sin que haya

tutela contra el acto administrativo que negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo. Sin embargo, como quiera que desde que se radicó la solicitud de revocatoria directa hasta la fecha, han transcurrido 4 meses sin que haya dado a conocer su trámite al actor, la Sala amparará su derecho fundamental al debido proceso administrativo. En consecuencia, se ordenará a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo, resuelva la solicitud de revocatoria directa presentada, el 9 de noviembre de 2022, por

FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso

administrativo de FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE. 12Tutela de primera instancia No. 129189 C.U.I. 11001020400020230033800

FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE

2. ORDENAR a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de este fallo, resuelva la solicitud de revocatoria directa presentada, el 9 de noviembre

de 2022, por FREDY ALEXANDER RODRÍGUEZ APONTE.

3. DECLARAR improcedente en lo demás el amparo invocado.

4. NOTIFICAR este proveído, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. De no ser impugnada esta sentencia, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

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