CSJ - STP4293-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP4293-2023 Tutela de 2ª instancia No. 128935 Acta No. 056 Bogotá D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de la accionante INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO contra el fallo de tutela proferido el 30 de noviembre de 2022 por la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, que negó el amparo promovido contra la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, asociación sindical y estabilidad laboral reforzada.Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001 INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO A la acción fueron vinculadas las demás autoridades e intervinientes en el proceso laboral No. 13001310502920210037100. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. Mediante Resolución No. 1703 del 13 de noviembre de 2008, el Ministerio de Defensa – Dirección General de Sanidad Militar-, nombró a INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO en el cargo de Profesional Universitario Grado 10, el que, con acto administrativo No. 1377 del 14 de octubre de 2009, se cambió de denominación al de Servidor Misional de Sanidad Militar “pero con las mismas funciones asistenciales de fisioterapeuta”.

de octubre de 2009, se cambió de denominación al de Servidor Misional de Sanidad Militar “pero con las mismas funciones asistenciales de fisioterapeuta”.

2. La accionante aduce que pertenece al Sindicato Asociación Nacional de Servidores Públicos no Uniformados que Prestan sus Servicios al Ministerio de Defensa -ASERVIDEM-, donde se ha desempeñado como secretaría de la junta directiva en la Seccional Huila.

3. Por Resolución No. 0630 del 14 de julio de 2021, la Dirección General de Sanidad Militar declaró a INDIRA MIGDALIA DIAFF OBANDO insubsistente del cargo desempeñado.

4. Lo anterior dio lugar a que la accionante promoviera demanda de reconocimiento de fuero sindical, la cual fue asignada al Juzgado 29

Laboral del Circuito de Bogotá, que, en sentencia del 9 de mayo de 2022, resolvió, “PRIMERO: DECLARAR que la demandada NACIÓN -MINISTERIO

DE DEFENSA NACIONAL -DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD

2Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001 INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO MILITAR, vulnero (sic) el fuero sindical de la demandante INDIRA MIGDALIA DIAFF OBANDO, al declararla insubsistente, sin solicitar el respectivo permiso de levantamiento de fuero sindical.

SEGUNDO. CONDENAR a la demanda NACIÓN -MINISTERIO DE

DIAFF OBANDO, al declararla insubsistente, sin solicitar el respectivo permiso de levantamiento de fuero sindical. SEGUNDO. CONDENAR a la demanda NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, a reintegrar a la demandante INDIRA MIGDALIA DIAFF OBANDO al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad.

TERCERO: CONDENAR a la demanda NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, a cancelar a la demandante INDIRA MIGDALIA DIAFF OBANDO los salarios dejados de percibir, prestaciones, subsidios, bonificaciones y demás emolumentos causados desde su desvinculación hasta la fecha en que sea reintegrada, así como los respectivos aportes en seguridad social.

CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada, incluyendo como agencias en derecho la suma de $2.000.000.

QUINTO: CONSULTAR el presente fallo ante el Honorable Tribunal

Superior de Bogotá Sala Laboral.”

5. En virtud del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 25 de octubre de 2022, revocó la providencia de primer nivel y absolvió a la parte demandada de las pretensiones invocadas en la demanda.

6. La accionante, por intermedio de su apoderado, se queja de la anterior decisión y alega que presenta un defecto sustantivo al desconocer la garantía foral prevista en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, que impide que los trabajadores cobijados con la misma sean

anterior decisión y alega que presenta un defecto sustantivo al desconocer la garantía foral prevista en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, que impide que los trabajadores cobijados con la misma sean despedidos o desmejorados en sus condiciones laborales, sin autorización judicial previa. La actora expuso que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en concordancia con lo establecido en el canon 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 2015, estableció «las causales de retiro de los servidores públicos v.gr. la 3Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001 INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO declaratoria de insubsistencia, la renuncia regularmente aceptada, la edad de retiro forzoso, la destitución como consecuencia del proceso disciplinario, por orden judicial o por supresión del empleo, entre otras, entiéndase, las que tendrían que ser calificadas por el juez laboral en tratándose de servidores públicos aforados con antelación a su retiro». A su parecer, el cargo de fisioterapeuta ejercido, aun siendo de libre nombramiento y remoción, está cobijado por dicha garantía.

8. Con fundamento en lo anterior, pretende el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia del 25 de octubre de 2022 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por transgredir el fuero sindical que la cobijaba.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

del 25 de octubre de 2022 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por transgredir el fuero sindical que la cobijaba. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 21 de noviembre de 2022, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, avocó conocimiento de la acción y ordenó correr traslado de la misma a las autoridades accionadas y demás vinculados.

1. El sindicato de trabajadores ASERVIDEM expuso que el Tribunal accionado confunde los servidores públicos que no están amparados por fuero sindical por ejercer jurisdicción, autoridad civil, política o empleos de dirección o administración, con aquellos que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción.

4Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001 INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO En tal sentido, puso de presente que los empleos civiles del Ministerio de Defensa, a diferencia de los servidores de las demás entidades, son de libre nombramiento y remoción, pero su ejercicio no implica dirección, conducción y orientación institucional, tal como ocurre con el personal que presta el servicio en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. como es el caso de INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO, quien se encontraba cobijada por la

Militares y de la Policía Nacional. como es el caso de INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO, quien se encontraba cobijada por la garantía foral y, en consecuencia, su despido no podía producirse sin autorización judicial previa.

2. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá remitió la providencia censurada, así como el enlace digital del expediente de fuero sindical.

3. La Dirección General de Sanidad Militar sostuvo que la presente acción de tutela no satisface los presupuestos de procedibilidad contra decisión judicial.

Refirió que, en forma razonable, el Tribunal de Bogotá estimó que la señora INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción y que, por tanto, su vínculo con el empleador era necesariamente de confianza y permanente disponibilidad, lo que supone su finalización cuando el nominador se considerara defraudado en la confianza. Que, como sustento de tal conclusión, la autoridad judicial se remitió a los Decretos 1792 de 2000 y 1083 de 2015, que autorizan la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, sin necesidad de expedir mayor motivación, razón por la que no

podía alegarse la estabilidad laboral reforzada. 5Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001

INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO

4. El Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá, señaló que la acción de tutela no satisface los presupuestos de procedibilidad contra providencias judiciales.

EL FALLO IMPUGNADO En fallo STL15894 del 30 de noviembre de 2022, la Sala de Casación Laboral de esta Corte encontró estructurados los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la decisión censurada. De la revisión de la sentencia atacada encontró que el Tribunal actuó en el marco de su autonomía y definió el asunto en forma razonable, al concluir que las personas que se desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción gozan de una estabilidad laboral precaria y, en virtud de ello, no es necesaria la autorización judicial previa para el despido de los trabajadores que, aún cobijados con fuero sindical, se desempeñen en dichos cargos. Consecuencia de lo anterior, descartó los defectos y negó el amparo invocado. LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por el apoderado del accionante, quien, en esencia,

reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

6Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001 INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con los artículos 44 y 45 del Reglamento Interno de la Corte Suprema de Justicia, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, proferido por la Sala de Casación Laboral. Problema jurídico Determinar si la acción de tutela cumple los requisitos para su procedencia contra la sentencia del 25 de octubre de 2022 de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá que i) revocó la proferida en primera instancia por el Juzgado 29º Laboral del Circuito de la misma ciudad que inicialmente había accedido al reintegro por reconocimiento de fuero a favor de INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO y, ii) negó las pretensiones. Concretamente, se determinará si se estructura un defecto sustantivo por falta de aplicación de los artículos 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo, frente a la autorización judicial echada de menos por la accionante para la declaratoria de insubsistencia. Análisis del caso

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las

7Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001

INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO

amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las 7Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001 INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO autoridades públicas, o los particulares en los casos previstos en la ley (artículos 86 de la Constitución Nacional y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Como ya se indicó la accionante orienta la acción de tutela a cuestionar la sentencia proferida el 25 de octubre de 2022 al interior del proceso con radicado No. 13001310502920210037100, por la cual la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, revocó la emitida en primera instancia por el Juzgado 29 Laboral del Circuito de la misma ciudad que había accedido a las pretensiones de la demanda de reconocimiento de fuero sindical y reintegro, y en su lugar, absolvió a la demandada de las mismas.

3. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela -excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-1, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad

constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, 1 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P. 2 Ver: Sentencia SU-074 de 2022. 8Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001 INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU215 de 2022, C-590/05 y T-332/06).

4. Del estudio de la información que obra en el expediente se advierte el cumplimiento de los requisitos genéricos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que i) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional al alegarse la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, ii) la accionante agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su

que se discute resulta de relevancia constitucional al alegarse la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, ii) la accionante agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance al interior del proceso laboral, y iii) el mecanismo de amparo cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia cuestionada fue proferida en fecha reciente -25 de octubre de 2022-.

5. Al margen de lo anterior, de la lectura de la aludida decisión se aprecia que el asunto fue resuelto en forma razonable y en atención a la normatividad aplicable al caso, situación que descarta la configuración del defecto sustantivo denunciado.

Recuérdese que esa vía de hecho se presenta cuando, (i) la decisión cuestionada se funda en una norma inaplicable al caso concreto, ya sea porque no lo regula, no se encuentra vigente, o ha sido declarada inconstitucional, (ii) la interpretación o aplicación que se hace de la norma, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance, (iii) se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables, que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática o, (iv) la norma pertinente es inobservada y, en consecuencia, inaplicada. Debe recordarse que quien acude en tutela para atacar una providencia judicial, tiene la ineludible obligación de exponer, en forma 9Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001

INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO

providencia judicial, tiene la ineludible obligación de exponer, en forma 9Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001 INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO seria y ponderada, las razones por las cuales la decisión atacada adolece de alguno de los defectos previamente señalados, por manera que no puede pensarse que dicha exigencia se satisface con la reiteración de los alegatos y argumentos propuestos en el proceso ordinario, pues ello degeneraría en el inadecuado uso de la acción de amparo como una instancia adicional o paralela. Precisamente, la argumentación ofrecida por la actora deja entrever su deseo de que se estudien, por esta Corporación, los problemas jurídicos que fueron debatidos y resueltos en el proceso judicial cuestionado, sin indicar por qué la providencia que zanjó el debate planteado es arbitraria o caprichosa y sin acreditar los defectos que alega.

6. Nótese que, al exponer su inconformidad con la sentencia de segunda instancia proferida en el trámite ordinario, el apoderado de INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO se limitó a insistir que, por su condición de aforada sindical, la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba en libre nombramiento y remoción no podía hacerse sin autorización judicial.

7. Cuestionamientos que en forma razonable fueron resueltos por el Tribunal accionado, así: i) Partió por precisar que ninguna duda emerge en relación con la vinculación laboral de la accionante con la Dirección General de Sanidad

autorización judicial.

7. Cuestionamientos que en forma razonable fueron resueltos por el Tribunal accionado, así: i) Partió por precisar que ninguna duda emerge en relación con la vinculación laboral de la accionante con la Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa Nacional en el cargo denominado Servidor Misional, cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción.

Tampoco advirtió incertidumbre acerca de su pertenencia al sindicato de trabajadores ASERVIDEM. 10Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001 INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO ii) También precisó que, mediante Resolución No. 0639 del 14 de julio de 2021, fecha para la cual la actora se encontraba cobijada por la garantía foral, su nombramiento fue declarado insubsistente, tras indicar que “la permanencia en el cargo de la Servidor Misional en Sanidad Militar Código 2-2 grado 14, doctora INDIRA MIGDALIA DIAFF OBANDO, no favorece la acertada y eficiente prestación del servicio fundamental de salud de los usuarios y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares.” iii) Reconoció que, de conformidad con los artículos 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo, los despidos, desmejoras y traslados de los trabajadores con garantía foral, no puede hacerse sin autorización judicial previa. iv) En consecuencia, planteó como problema jurídico: determinar si para dar por terminada la vinculación legal y reglamentaria de un

trabajadores con garantía foral, no puede hacerse sin autorización judicial previa. iv) En consecuencia, planteó como problema jurídico: determinar si para dar por terminada la vinculación legal y reglamentaria de un empleado público de libre nombramiento y remoción que goza de fuero sindical, se debe acudir previamente ante el juez de trabajo. v) La respuesta a tal planteamiento fue negativa y, como sustento, citó la sentencia T-686 del 2014, conforme a la cual la estabilidad laboral de los empleos de libre nombramiento y remoción no es absoluta, sino precaria. Luego citó el artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 1083 de 2015, según el cual, “… en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente a sus empleados.”, disposición que se acompasa con lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto Ley 1792 de 2000 “por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional”. 11Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001 INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO vi) A partir de lo anterior, consideró que pese a que la actora goza de la garantía del fuero sindical, su protección no es absoluta dado que su permanencia en el cargo de libre nombramiento y remoción, únicamente depende de la discrecionalidad del nominador.

8. Tal forma de resolver el asunto, obedece a una interpretación

la garantía del fuero sindical, su protección no es absoluta dado que su permanencia en el cargo de libre nombramiento y remoción, únicamente depende de la discrecionalidad del nominador.

8. Tal forma de resolver el asunto, obedece a una interpretación razonable de lo dispuesto en la normatividad que regula la materia, a partir de la cual la autoridad judicial accionada encontró que la accionante gozaba de la garantía foral prevista en los artículos 405 y 406 del Código Sustantivo del Trabajo, dicho fuero cede ante la forma de vinculación a la Dirección General de Sanidad Militar -libre nombramiento y remoción-.

Ese análisis le permitió concluir que la declaratoria de insubsistencia se ajustaba a la legalidad, al no resultar necesaria la autorización judicial consagrada en la aludida normativa. En asuntos de similares contornos al que ahora nos ocupa, salas homólogas de tutela de esta Corporación, han encontrado la razonabilidad de las decisiones que niegan las acciones de fuero sindical frente a declaratorias de insubsistencia de trabajadores cobijados con garantía foral que se desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción.3

9. Lo anterior denota, en consecuencia, que lo pretendido en la demanda de tutela es que se imponga el criterio de la parte accionante, como si esta vía fuera una instancia adicional a las del proceso laboral que ya concluyó, y en el que la autoridad accionada emitió una decisión motivada, razonable y ajustada a derecho, independientemente de que ésta se comparta o no.

como si esta vía fuera una instancia adicional a las del proceso laboral que ya concluyó, y en el que la autoridad accionada emitió una decisión motivada, razonable y ajustada a derecho, independientemente de que ésta se comparta o no. 3 Sentencia STL4825-2021, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 19 de marzo de 2020 proferida por la Sala de Casación Laboral Rad. 59138. Sentencia STP11422-2021 Sala de Casación Penal. 12Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001 INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO Esta Sala ha sido insistente en sostener que las divergencias interpretativas, o de valoración probatoria que surjan en torno a una decisión judicial, no son violatorias, per se, de derechos fundamentales, y que la tutela no es, por tanto, el medio indicado para buscar su rescisión cuando esta clase de discrepancias se presenta.

11. Al no advertirse, entonces, la vulneración de los derechos fundamentales que alega el accionante y tampoco la concurrencia de un perjuicio de carácter irremediable, se confirmará el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE

TUTELA No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo impugnado.

2. NOTIFICAR esta providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo impugnado.

2. NOTIFICAR esta providencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibídem.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

13Tutela de segunda instancia No. 128935 C.U.I. 11001020500020220169001

INDIRA MIGDALA DIAFF OBANDO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14