CSJ - STP4738-2020

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente STP4738-2020 Radicación n.° 181 / 110172 Acta No 097 Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinte (2020). VISTOS La Sala resuelve la impugnación propuesta por Orlando Romero Díaz a través de apoderado, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 10 de marzo de 2020, por cuyo medio negó el amparo deprecado contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la citada ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y defensa. Al diligenciamiento fueron vinculados la Fiscalía 22 Especializada adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, la Dirección Seccional de la Fiscalía General deTutela de Segunda instancia n.° 181 / 110172

Accionante: Orlando Romero Díaz 2 la Nación, la Subdirección de Bienes y el Almacén de Evidencias de la misma institución, así como también, los Juzgados 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y el 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Fueron resumidos por el A quo de la siguiente manera: Manifestó el libelista que ORLANDO ROMERO DÍAZ fue investigado dentro del proceso penal radicado No. 2004-0045, en desarrollo del cual perdió su libertad y le incautaron un revólver de

investigado dentro del proceso penal radicado No. 2004-0045, en desarrollo del cual perdió su libertad y le incautaron un revólver de marca Smith & Weson calibre 38 L, con número de serie 19D4876, en relación con la cual lleva dos años intentando su entrega, sin que hasta el momento se haya procedido a ello por parte del Juzgado 2° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, pese a que fue absuelto de los cargos y a las varias solicitudes que ha dirigido con tal finalidad. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos a la igualdad, debido proceso y defensa; en consecuencia, ordenar al Juzgado demandado efectuar la entrega y devolución del arma en cuestión. Elevó como solicitud “especial” pedir la totalidad del expediente 2004-0045, a efectos de esclarecer los hechos objeto de tutela. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Por auto de 28 de febrero de 2020 1, un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda, ordenó librar las comunicaciones pertinentes y 1 Folio 10 del cuaderno de primera instancia.Tutela de Segunda instancia n.° 181 / 110172

Accionante: Orlando Romero Díaz 3 corrió traslado del libelo al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad. Posteriormente, mediante auto del 4 de marzo 2 se vinculó a la Fiscalía 22

Especializada adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, La Dirección Seccional de Fiscalía General de la

mediante auto del 4 de marzo 2 se vinculó a la Fiscalía 22 Especializada adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, La Dirección Seccional de Fiscalía General de la Nación, a la Subdirección de Bienes y Almacén de Evidencias de la misma institución y a los Juzgados 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 16 Penal del Circuito con función de Conocimiento, ambos de la mencionada capital.

1. La titular del Juzgado accionado indicó que le correspondió por reparto el asunto bajo el radicado No. 0022004-00045 seguido en contra del accionante y otros, por los delitos de hurto calificado, concierto para delinquir y porte ilegal de armas de defensa personal, corriéndose el traslado del artículo 400 del CPP el 15 marzo de 2004. A la anterior actuación sólo se allegó como elementos «un libro de pasta dura de compra venta “La Turquesa”».

Además agregó, que el 30 de noviembre siguiente se desarrolló la audiencia preparatoria, culminando la audiencia pública el 30 de agosto de 2007 y que para el 7 de enero de 2009 se profirió sentencia condenatoria, la cual fue objeto de recurso de apelación, siendo modificada la pena por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en 56 meses de prisión y declarando prescrito el delito de concierto para delinquir. Seguidamente, fue remitido las diligencias al reparto de los Juzgados de

Bogotá en 56 meses de prisión y declarando prescrito el delito de concierto para delinquir. Seguidamente, fue remitido las diligencias al reparto de los Juzgados de 2 Folio 16 ibídemTutela de Segunda instancia n.° 181 / 110172

Accionante: Orlando Romero Díaz

4 Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su competencia. Ahora bien, en relación con lo solicitado por el actor mediante el mecanismo de amparo, indicó que en la sentencia se refirió al respecto en el acápite de « Otras Determinaciones». Así mismo, sostuvo que tanto el 30 de noviembre de 2016 como el 27 de junio de 2019, el petente presentó peticiones las cuales fueron contestadas en su debida oportunidad. Como consecuencia de lo anterior, la funcionaria judicial que regenta el despacho esgrime que no ha conculcado los derechos fundamentales del actor, por lo tanto solicita se le desvincule del presente trámite, dada la falta de legitimación por pasiva.

2. El Subdirector de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, sostuvo que el arma aludida en el escrito de tutela nunca fue entregada, tanto a la entidad que él representa como al Fondo Especial para la Administración de Bienes, en razón a que no se encuentran facultados por la Ley 1615 de 2013 para realizar actos de administración, ya que de conformidad con la normativa citada, esta sólo permite la administración de bienes incautados con fines de comiso

en razón a que no se encuentran facultados por la Ley 1615 de 2013 para realizar actos de administración, ya que de conformidad con la normativa citada, esta sólo permite la administración de bienes incautados con fines de comiso sobre los que se haya decretado la suspensión del poder dispositivo, excepto aquellos que son elementos materiales probatorios y evidencias físicas, las cuales quedan bajo custodia de los respectivos almacenes de evidencias.Tutela de Segunda instancia n.° 181 / 110172

Accionante: Orlando Romero Díaz

5 Igualmente expuso que el Decreto 2535 de 1993 regula el tema relacionados con las armas y además establece que corresponde al Comando General de las Fuerzas Militares disponer del armamento incautado, una vez quede en firme la sentencia o acto administrativo que ordene el decomiso del artefacto. Así mismo, señaló que el Manual de Procedimientos para Cadena de Custodia impide que los Almacenes de Evidencias reciban armas de fuego, municiones o explosivos, esto de conformidad con el artículo 256 de la Ley 906 de 2004. Finalmente advirtió, que «las armas no son bienes, por el contrario “…son instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una persona…”, por lo tanto, no son susceptibles de monetización como elemento material probatorio y/o evidencia física, por tal razón, la Ley 1615 de 2013 no contempla la administración de armas».

3. Los Juzgados 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 16 Penal del Circuito con Funciones de

1615 de 2013 no contempla la administración de armas».

3. Los Juzgados 12 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y 16 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, ambos de Bogotá, arguyeron que no han conocido proceso alguno seguido en contra de Orlando

Romero Díaz. EL FALLO IMPUGNADOTutela de Segunda instancia n.° 181 / 110172

Accionante: Orlando Romero Díaz

6 La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 10 de marzo de 2020 3, negó el amparo deprecado en la acción de tutela impetrada por Orlando Romero Díaz, toda vez que no satisfizo el requisito de procedibilidad denominado inmediatez, en razón a que han transcurrido más de 10 años desde cuando se debatió el caso en el que se declaró la extinción de la pena por prescripción en favor de Romero Díaz en relación con del delito de concierto para delinquir, más no por el de porte ilegal de armas de fuego, comoquiera que nunca fue juzgado por aquella contravención. Además, señaló que de conformidad con la sentencia proferida por el despacho accionado, se dilucidó que en ningún momento se puso a disposición de aquel ningún elemento de esa naturaleza, menos aún que le fuera vinculado a la actuación por el delito de porte de armas de fuego. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado de Orlando Romero

elemento de esa naturaleza, menos aún que le fuera vinculado a la actuación por el delito de porte de armas de fuego. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado de Orlando Romero Díaz, en donde dilucida su inconformismo y señala que la decisión proferida por el a quo continua agravando la conculcación de las garantías fundamentales de su prohijado. 3 Folios 39 a 50 del cuaderno original de primera instancia.Tutela de Segunda instancia n.° 181 / 110172

Accionante: Orlando Romero Díaz

7 CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior funcional es la Corte Suprema de Justicia. Al respecto, el problema jurídico que convoca a la Sala consiste en establecer si el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la citada ciudad ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales invocados por la parte actora. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos

ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de manera expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión oTutela de Segunda instancia n.° 181 / 110172

Accionante: Orlando Romero Díaz 8 amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo.

Ateniente a lo anterior, ha sido pacífica la jurisprudencia al señalar que cuando un ciudadano acude a la vía tutelar por considerar lesionados sus derechos fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones. Sobre ello la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C.C.S.T-864 de 1999

fundamentales, tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones. Sobre ello la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C.C.S.T-864 de 1999 «…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela. Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación» En efecto, si bien uno de los rasgos característicos de la acción de tutela es la informalidad, el juez tiene el deber de corroborar los hechos que dan cuenta de la violación de un derecho fundamental, para lo cual ha de ejercer lasTutela de Segunda instancia n.° 181 / 110172

Accionante: Orlando Romero Díaz 9 facultades que le permiten constatar la veracidad de las afirmaciones, cuando sea del caso.

Al respecto, el máximo órgano en materia de tutelas se pronunció en Sentencia T-702 de 2000: «un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos

no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario» Así las cosas, los hechos afirmados por el accionante en el trámite de una acción de tutela, deben ser probados siquiera sumariamente, a fin de que el juez pueda inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la solicitud de amparo constitucional.

Por otra parte, la Corte en Sentencia T-131 de 2007 se pronunció sobre el tema de la carga de la prueba en sede de tutela, afirmando que el principio  “onus probandi incumbit actori” que rige en esta materia, y según el cual, la carga de la prueba incumbe al actor. Así, quien pretenda el amparo de un derecho fundamental debe demostrar los hechos en que se funda su pretensión, a fin de que la determinación del juez, obedezca a la certeza y convicción de que se ha violado o amenazado el derecho.Tutela de Segunda instancia n.° 181 / 110172

Accionante: Orlando Romero Díaz

10 No obstante lo anterior, la Corte ha señalado que existen situaciones excepcionales en las que se invierte la carga de la prueba, en virtud de las circunstancias especiales de indefensión en las que se encuentra el

existen situaciones excepcionales en las que se invierte la carga de la prueba, en virtud de las circunstancias especiales de indefensión en las que se encuentra el peticionario, teniendo la autoridad pública accionada o el particular demandado, el deber de desvirtuarla. Así, se presumen ciertos los hechos alegados por el accionante hasta tanto no se demuestre lo contrario. Esto sucede por ejemplo en el caso de personas víctimas del desplazamiento forzado, en el que la Corte Constitucional ha determinado presumir la buena fe e invertir la carga de la prueba en aras de brindarle protección a la persona desplazada. Igual sucede en materia de salud,  para el suministro de medicamentos excluidos del POS,  en los que se han establecido algunas reglas probatorias, como cuando se afirma carecer de recursos económicos por parte del actor (negación indefinida), situación en la que se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese caso a la entidad demandada demostrar lo contrario. Pues bien, en el caso sub lite se observa que Orlando Romero Díaz incumplió con el deber probatorio que le corresponde, pues nunca allegó prueba que desvirtuara las afirmaciones del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá en relación con la ubicación del arma de fuego. Lo anterior, debido a que en el informe presentado por el despacho accionado, indicó, que el asunto traído a

Especializado de Bogotá en relación con la ubicación del arma de fuego. Lo anterior, debido a que en el informe presentado por el despacho accionado, indicó, que el asunto traído a colación por el actor en la demanda de tutela fue objeto deTutela de Segunda instancia n.° 181 / 110172

Accionante: Orlando Romero Díaz 11 pronunciamiento en la sentencia proferida el 7 de enero de 2009, en donde señaló: «Como quiera que a éste despacho no fueron puestos a disposición los elementos incautados en diligencias de allanamiento por parte de la Fiscalía 22 Especializada adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, no puede pronunciarse el mismo respecto a las solicitudes de devolución que reposan en el expediente, ni pronunciarse tampoco frente a medidas como el comiso o extinción de dominio».

Así también se lo hizo saber el 16 de julio de 2019 en respuesta al derecho de petición presentado por el petente, en el cual le manifestó: «En atención al escrito allegado por Orlando Romero Díaz, mediante el cual peticiona la devolución del revolver marca SW número de serie 19D4876, calibre 38 L, que le fuera incautado al momento de su captura dentro de las presentes diligencias, en consideración a que cuenta con el permiso para su porte, el cual adjunta; comoquiera que a éste despacho no fueron puestos a disposición los elementos incautados en diligencias de allanamiento por pate de la Fiscalía 22 Especializada adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, tal como se estableció en sentencia proferida el 7 de enero de 2009, y se

incautados en diligencias de allanamiento por pate de la Fiscalía 22 Especializada adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, tal como se estableció en sentencia proferida el 7 de enero de 2009, y se evidencia del oficio remitido por el ente acusador el 23 de febrero de 2002, se ordena correr traslado de la mentada solicitud al Almacén de evidencias de la Fiscalía General de la Nación, o a quien corresponda, para lo de su cargo». Petición que fue contestada en el mismo sentido por el Subdirector de Bienes de la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con el traslado realizado por el despacho demandado.Tutela de Segunda instancia n.° 181 / 110172

Accionante: Orlando Romero Díaz

12 Por tal razón, no existen elementos de juicio suficientes para endilgarle al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, la vulneración de los derechos fundamentales invocados, máxime cuando se observa que la titular de dicho despacho aseguró no haber recibido ningún material bélico, sino únicamente «un libro de pasta dura de compra venta “La Turquesa”». Sumado a lo anterior, dentro del examen de responsabilidad penal realizado por la autoridad demandada en la sentencia proferida el 7 de enero de 2009, nunca se mencionó que a Orlando Romero Díaz le hubiera sido incautada un arma de fuego y mucho menos se observa que hubiese sido vinculado al proceso por porte de dichos artefactos, sino, cierto es, que la conducta endilgada

sido incautada un arma de fuego y mucho menos se observa que hubiese sido vinculado al proceso por porte de dichos artefactos, sino, cierto es, que la conducta endilgada y de la cual fue decretada la extinción de la pena por prescripción fue la de concierto para delinquir. Así las cosas y según lo antepuesto en el presente asunto, la Sala procederá a confirmar el fallo impugnado por las razones esbozadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo recurrido.Tutela de Segunda instancia n.° 181 / 110172

Accionante: Orlando Romero Díaz

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2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase

GERSON CHAVERRA CASTRO

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria