CSJ - STP475-2020

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente STP475-2020 Radicación Nº 108627 Acta No. 016 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por FERNANDO FERNÁNDEZ PALACIO, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado 16 Penal del Circuito de la misma ciudad y la Fiscalía de Estructura de Apoyo de Foncolpuertos, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, seguridad jurídica y confianza legítima, dentro del proceso penal con radicado No. 2014-00087.Radicado No. 108627

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Primera Instancia 2 A la actuación fueron vinculados como terceros con interés el Ministerio Público y el apoderado de confianza del accionante. De igual forma se vinculó al representante de la parte civil, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Determinar si es procedente la acción de tutela contra las sentencias proferidas en primera y segunda instancia el 15 de septiembre de 2015 y 12 de julio de 2017 por el Juzgado y Tribunal accionados, respectivamente, por haberlo condenado a 88 meses de prisión y multa de 403,444 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de determinador del delito de peculado por apropiación agravado, pues en su sentir, al tratarse

88 meses de prisión y multa de 403,444 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de determinador del delito de peculado por apropiación agravado, pues en su sentir, al tratarse de la participación de un particular en un delito que exige una calidad especial que no tenía, debió ser juzgado como interviniente. ANTECEDENTES PROCESALES Mediante auto de 14 de enero de 2020, esta Sala avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó correr traslado a las autoridades accionadas y a las partes vinculadas a fin de garantizarles su derecho de defensa y contradicción. Con auto de 23 de enero del mismo año se ordenó la vinculación de las Fiscalías 4 Seccional de la Estructura Nacional de Foncolpuertos y 22 Delegada ante el Tribunal.Radicado No. 108627

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Primera Instancia 3

RESULTADOS PROBATORIOS

1. El Juzgado 16 Penal del Circuito solicitó declarar improcedente la demanda de amparo, pues resultaba evidente que lo pretendido por el actor era revivir etapas ya fenecidas con argumentos y figuras procesales que ni siquiera fueron planteados en el proceso ordinario, lo que desdibuja el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela.

Por otro lado, invitó a la Sala a exhortar a FERNANDO FERNÁNDEZ PALACIO para que en lo sucesivo se abstenga de proponer nuevas acciones sobre asuntos ya debatidos y que llevan a desgastar aún más la administración de justicia.

2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial

FERNÁNDEZ PALACIO para que en lo sucesivo se abstenga de proponer nuevas acciones sobre asuntos ya debatidos y que llevan a desgastar aún más la administración de justicia.

2. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá sostuvo que su decisión y la de primera instancia estuvo ajustada a derecho y no vulneró garantías fundamentales.

Agregó que en iguales términos respondió otra acción de tutela (radicado 102642) presentada por el accionante en la que también reclamaba la nulidad de las sentencias condenatorias.

3. Las Fiscalías 55 Especializada y 399 Delegada del Grupo Foncolpuertos manifestaron que como el proceso había sido enviado al Juzgado Penal del Circuito para adelantar la etapa de juzgamiento, carecían de elementos de juicio para pronunciarse sobre los hechos plasmados en la demanda de tutela.

4. Un Técnico III sostuvo que la Fiscalía 22 Delegada ante el Tribunal de Bogotá fue suprimida mediante Resolución 000484Radicado No. 108627

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Primera Instancia 4 de 21 de julio de 2016, no obstante indicó que esa delegada, mediante Resolución de 7 de noviembre de 2012, impartió confirmación a la Resolución de Acusación proferida en primera instancia en contra del accionante.

5. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, parte civil dentro del proceso penal, solicitó resolver de manera desfavorable la acción de tutela por cuanto no superaba el

5. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-, parte civil dentro del proceso penal, solicitó resolver de manera desfavorable la acción de tutela por cuanto no superaba el requisito de inmediatez y subsidiriedad que la rigen.

6. Los demás accionados y vinculados guardaron silencio durante el término de traslado.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por FERNANDO FERNÁNDEZ PALACIO, al comprometer actuaciones de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional.

2. El problema jurídico planteado se resolverá atendiendo la línea jurisprudencial fijada por esta Corporación 1 respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, cuando no se agotaron los medios de defensa 1 CSJ. STP5654-2019, 7 may. abr. 2019, rad. 104440. STP5364-2019, 30 abr. 2019, rad.

104159. STP5055-2019, 23 abr. 2019, rad.103859.Radicado No. 108627

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Primera Instancia 5 judicial con los que contaba el accionante para la protección de sus garantías constitucionales, a saber2: «3. Recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas

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Primera Instancia 5 judicial con los que contaba el accionante para la protección de sus garantías constitucionales, a saber2: «3. Recuérdese que el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 3.1. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales así como provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, quienes están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 3.2. Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación, en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez natural e invadir su competencia. Lo anterior significa, que si existen o existieron mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado. La Corte Constitucional al respecto precisó en sentencia CC T-477

idóneos y eficaces para proteger el derecho fundamental que se estima conculcado o amenazado, no hay lugar a otorgar el amparo solicitado. La Corte Constitucional al respecto precisó en sentencia CC T-477 del 19 de mayo de 2004: "...quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal".» 2 CSJ. STP5944-2019, 9 may. 2019, rad. 104320.Radicado No. 108627

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Primera Instancia 6

3. Ha sido insistente esta Sala en señalar que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente, sumario y establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.

inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la actividad u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos. Excepcionalmente, la solicitud de amparo puede ejercitarse para demandar el reconocimiento de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales generales de procedibilidad, o en los casos en que el mecanismo pertinente, previamente establecido en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el cual el amparo constitucional procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. En sentido contrario, cuando en la demanda lo único que se hace es insistir en puntos que fueron resueltos de fondo por otros jueces en virtud de sus específicas competencias, la acción de tutela pierde su carácter autónomo excepcional y se convierte en un recurso más, utilizado por el demandante para lograr sus pretensiones, que como, se dijo, pertenecen a la órbita del juez natural.Radicado No. 108627

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Primera Instancia 7 Este carácter estrictamente subsidiario impide que la acción

pretensiones, que como, se dijo, pertenecen a la órbita del juez natural.Radicado No. 108627

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Primera Instancia 7 Este carácter estrictamente subsidiario impide que la acción de tutela se emplee como un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial cuando las razones allí expuestas no son compartidas por quien formula el reproche; criterio que se debe reiterar en el presente asunto, en el cual la demanda se dirige a resquebrajar la firmeza de la decisión adoptada por la autoridad judicial demandada.

4. En el caso sub judice se observa que el demandante desconoció ese presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, pues no agotó los medios de defensa judicial ordinarios que tenía a su alcance como el recurso extraordinario de casación.

Es que ni siquiera en la demanda de tutela se argumentó por qué en su momento no acudió al mecanismo extraordinario de casación para enrostrar los errores a las sentencias que por esta vía excepcional pretende. De las pruebas obrantes en este trámite de tutela se advierte que lo pretendido por el actor es proponer nuevas discusiones que no planteó en el proceso penal, cuando precisamente ese era el escenario idóneo para proponerlo, intentado infructuosamente revivir etapas ya vencidas. En ese orden, lo acontecido no tiene la entidad suficiente para flexibilizar la exigencia del agotamiento de los medios de defensa que tenían a su alcance el accionante, pues el recurso

revivir etapas ya vencidas. En ese orden, lo acontecido no tiene la entidad suficiente para flexibilizar la exigencia del agotamiento de los medios de defensa que tenían a su alcance el accionante, pues el recurso extraordinario de casación, dada la censura técnica que se plantea en la demanda de tutela, resultaba ser el mecanismoRadicado No. 108627

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Primera Instancia 8 idóneo para resquebrajar los pilares sobre los cuales se edificó la decisión de condena, luego era esa la instancia en la que debía exponer los yerros en que cree incurrieron los jueces de instancia y no ahora por la vía excepcional. Así, se tiene que aun cuando contaba con el recurso extraordinario de casación para hacer valer sus derechos ante el juez natural, el actor dejó vencer los términos dentro de los cuales debía sustentarlo, por lo que bajo esa óptica, acudir a la jurisdicción constitucional desconoce su carácter residual y subsidiario como se indicó anteriormente. La misma Corte Constitucional, al delimitar dicho principio ha sido insistente en señalar que la tutela se torna improcedente cuando quien formula el reproche dispone de otros medios de defensa idóneos y eficaces para la protección de sus derechos3. Justamente en sentencia T-087 de 2018 sostuvo: «El carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia para evitar un perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia.

10. En reiterada jurisprudencia se ha dicho que la acción de

«El carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia para evitar un perjuicio irremediable. Reiteración de jurisprudencia.

10. En reiterada jurisprudencia se ha dicho que la acción de tutela fue concebida como un instrumento de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales al que la propia Carta Política atribuyó un carácter subsidiario y residual, nota distintiva en virtud de la cual no puede admitírsele como un mecanismo alternativo, adicional o complementario de los previstos en el ordenamiento para garantizar los derechos de las personas, pues con ella no se busca sustituir los procesos ordinarios o especiales y mucho menos, desconocer las acciones y recursos judiciales inherentes a los mismos para controvertir las decisiones que se profieran.

3 CC T-318/2017, T-022/2017, T-899/2014, T-948/2013, T-491/2013 y T-230/2013, T-063/2013, T-723/2010, T-325/2010, entre otras.Radicado No. 108627

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Primera Instancia 9 En este orden de ideas, según el inciso 4º del artículo 86 de la Constitución Política, el requisito de subsidiariedad se refiere a que la acción de tutela procede cuando el afectado (i) no cuenta con otros medios de defensa judicial; (ii) a pesar de que dispone de otros medios judiciales que resultan idóneos y eficaces para la protección de sus derechos, el recurso de amparo se utiliza para evitar un perjuicio irremediable». Por consiguiente, lo pretendido resulta improcedente, toda

de otros medios judiciales que resultan idóneos y eficaces para la protección de sus derechos, el recurso de amparo se utiliza para evitar un perjuicio irremediable». Por consiguiente, lo pretendido resulta improcedente, toda vez que desconoce la órbita de competencia del juez constitucional frente a providencias judiciales. No puede soslayarse que las etapas, recursos y procedimientos que conforman una actuación son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías que conforman el debido proceso. Así pues, la acción de tutela deviene impropia cuando en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega la presunta violación de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar en el mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, mas no a través del mecanismo de amparo que, por su naturaleza residual y subsidiaria, no es constitutivo de instancia adicional y menos puede converger a manera de instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. Pero además de lo anterior, de los documentos aportados con la demanda y lo manifestado por los accionados se extrae que incluso ya había presentado otra acción constitucional pretendiendo, al igual que en esta, la nulidad de las sentencias que lo declararon responsable del delito atribuido, no obstante no prosperó. Es que no resulta válido reprobar las decisionesRadicado No. 108627

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Primera Instancia

que lo declararon responsable del delito atribuido, no obstante no prosperó. Es que no resulta válido reprobar las decisionesRadicado No. 108627

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Primera Instancia 10 expedidas dentro de un proceso judicial cuando lo único que se advierte es que los razonamientos allí expuestos no son compartidos por quien formula el reproche.

5. Frente a la censura que debió ser juzgado como interviniente y no a título de determinador, por no ostentar la calidad especial exigida en el tipo, ha de resaltarse que, conforme quedó plasmado en la sentencia condenatoria proferida en su contra, dicha condición especial solo se reclama de quien ejecuta materialmente la conducta y no del determinador.

En palabras del juez a quo: «[e]n torno del determinador en los delitos con sujeto activo cualificado, el máximo órgano de lo penal colombiano, fallo de 03 de junio de 1983, señaló que la condición especial exigida en el tipo solo se reclama de quien materialmente realiza la conducta y no del determinador»4.

A renglón seguido, citó la sentencia proferida por esta Sala de Casación Penal el 3 de diciembre de 2009 en el radicado No. 32763, para indicar que sí resultaba procedente «atribuir la conducta (peculado por apropiación) a título de determinador, al particular que sin ejecutarla directamente, induzca a otro a realizarla, caso en el cual le corresponde la pena prevista para la infracción»5. Así las cosas, tampoco es de recibo su tesis puesto que la

particular que sin ejecutarla directamente, induzca a otro a realizarla, caso en el cual le corresponde la pena prevista para la infracción»5. Así las cosas, tampoco es de recibo su tesis puesto que la autoridad judicial accionada sustentó su decisión en criterios que distan de ser subjetivos o carente de razones. Lo hizo soportada en los elementos de juicio allegados a la actuación y la jurisprudencia aplicable, sin que, contrario a lo que se aduce por 4 Cuaderno No. 2 de primera instancia, folio 269. 5 Ibíd.Radicado No. 108627

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Primera Instancia 11 el actor, lo resuelto en tal determinación hubiese sido el producto de un juicio irracional, ya que se encuentra amparada en la independencia y autonomía judicial, que también son protegidas por la Carta Política, y que al estar desprovista de subjetividad, no puede ser menguada por este mecanismo extraordinario.

6. Ahora bien, resulta pertinente, en atención a lo solicitado por el Juzgado 16 Penal del Circuito, exhortar al accionante para que en lo sucesivo se abstenga de presentar nuevas acciones de tutela por los mismos hechos y pretensiones.

Conforme con lo anterior, al no observarse ninguna vulneración de garantías fundamentales, esta Sala negará por improcedente el amparo reclamado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Negar por improcedente el amparo reclamado por

FERNANDO FERNÁNDEZ PALACIO.

2. Exhortar al accionante para que en lo sucesivo se abstenga de presentar nuevas acciones de tutela por los mismos hechos y pretensiones.

3. Enviar copia de la presente decisión al proceso penal objetoRadicado No. 108627

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Primera Instancia 12 de reproche.

4. Notificar este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

Cúmplase,

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria