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www.cortesuprema.gov.co MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente CUI: 05001220400020230029501 Radicación n.° 129812 STP4758-2023 (Aprobado acta n°072) Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2023 por la Sala Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó la acción de tutela.

En síntesis, el caso versa sobre la inconformidad del accionante con la DIRECCIÓN DE P ROTECCIÓN Y A SISTENCIA DE LA F ISCALÍA GENERAL DE LA N ACIÓN1, que el 1 de febrero de 2023 decidió no vincularlo al Programa de Protección y Asistencia en tanto su nivel de riesgo es ordinario.

1 También fue demandada la Fiscalía 76 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, de la Dirección Especializada Contra el Crimen Organizado de MedellínTutela de segunda instancia

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WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA

II. HECHOS 1.- WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA ha colaborado con la Fiscalía General de la Nación, brindando información que ha llevado a la captura de algunos miembros de una banda delincuencial. 2.- El 25 de febrero de 2019, la Dirección de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación (en adelante “Dirección de Protección y Asistencia”) dispuso otorgar una medida de protección física en favor de WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA, con el fin de alejarlo del departamento de Antioquia. El 16 de marzo de 2019, el señor MORALES HIGUITA, de manera voluntaria, renunció a la medida de protección y asistencia. 3.- El 12 de diciembre de 2022, el Juzgado Segundo Penal Especializado del Circuito de Medellín le indicó a la Fiscalía que incluyera al señor MORALES HIGUITA en el Programa de Protección a Víctimas y Testigos. Debido a lo anterior, la Fiscalía 76 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, de la Dirección Especializada Contra el Crimen Organizado de Antioquia, solicitó a la Dirección de Protección y Asistencia la creación de una misión de trabajo para adelantar la Evaluación Técnica de Amenaza y Riesgo. 4.- A través de Acta de 1 de febrero de 2023, la Dirección de Protección y Asistencia dispuso no vincular a WILMAR A LEXANDER

Evaluación Técnica de Amenaza y Riesgo. 4.- A través de Acta de 1 de febrero de 2023, la Dirección de Protección y Asistencia dispuso no vincular a WILMAR A LEXANDER MORALES HIGUITA al Programa de Protección y Asistencia, por cuanto el resultado del Instrumento Técnico de Valoración de Riesgo « arrojó los siguientes valores: (AMENAZA: 3.75%) + (RIESGO ESPECÍFICO: 8.88%) + (VULNERABILIDAD: 4.81%) = TOTAL NIVEL DE RIESGO = 17.44%. Determinándose un riesgo ORDINARIO». En al Acta se agregó: 2Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129812

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WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA […] Al escuchar el relato del señor WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA, en cuanto a que recibió comentarios tanto de un amigo suyo como de su abuelo, que lo habían preguntado integrantes de […], situación que si bien es cierto denunció en el mes de octubre de 2022, no se consideran amenazas puesto que no hubo forma de corroborar sus dichos. // […] Recordemos que el Fiscal del caso, manifestó desconocer amenazas verificables en contra del actual reevaluado.2 5.- El 6 de marzo de 2023, el señor WILMAR A LEXANDER MORALES H IGUITA instauró acción de tutela contra la anterior determinación, en aras de que se protejan -entre otrossu derecho

MORALES H IGUITA instauró acción de tutela contra la anterior determinación, en aras de que se protejan -entre otrossu derecho fundamental a la vida. Del escrito se extrae que aquel considera que sí se encuentra en una situación de riesgo que amerita su vinculación al Programa de Protección y Asistencia. Así, manifestó que han buscado a familiares y a amigos suyos, y que incluso un integrante de la banda delincuencial fue hasta su casa a tomar fotos.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 6.- El 15 de febrero de 2023, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín negó la acción de tutela en tanto «la decisión de no inclusión en el Programa de Protección fue debidamente motivada y comunicada […]; se trata de una decisión discrecional contra la cual no proceden recursos, por ello, de persistir en 2 En el Acta de 1 de febrero de 2023, la Dirección de Protección y Asistencia se pronunció sobre su competencia, en virtud de la Ley 418 de 1997 para evaluar el ingreso al Programa de Protección, en virtud del principio de autonomía (Resolución 0-1006 de 2016; CC -T-532-1995, T-719-2003, T-3392010 y T-184-2013; y CSJ AP de 30 de octubre de 2018, rad. 101070). También explicó las escalas de niveles de amenaza de niveles de riesgo y la forma como son aplicadas en el Instrumento de Valoración

2010 y T-184-2013; y CSJ AP de 30 de octubre de 2018, rad. 101070). También explicó las escalas de niveles de amenaza de niveles de riesgo y la forma como son aplicadas en el Instrumento de Valoración del Riesgo por los evaluadores de la Dirección al rendir su Informe de Evaluación. Agregó que para que un postulado ingrese al Programa de Protección y Asistencia se requiere, además de ostentar un riesgo extraordinario o extremo, que este se derive de su colaboración con la justicia ( Cfr. Ley 418 de 1997). En el caso concreto, además de lo señalado en el párrafo n.° 4 de esta providencia, la Dirección destacó que de lo reseñado por la Policía Judicial y el Fiscal 76 Especializado -accionadono se evidenciaba que se hayan originado amenazas con ocasión de sus declaraciones en procesos judiciales. Así, la Dirección concluyó que no se cumplía con el principio de conexidad, en tanto no existía « una relación material entre las causas de riesgo, amenaza o peligro y la participación procesal del testigo al interior del NUNC 050016099166202000442». 3Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129812

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WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA su inconformidad con la decisión, lo indicado es que, de ser pertinente, eleve una nueva solicitud o acuda a los medios de control ante la jurisdicción contenciosa». 7.- El 16 de marzo de 2023, el señor WILMAR A LEXANDER MORALES HIGUITA impugnó la sentencia de tutela de primera instancia.

jurisdicción contenciosa». 7.- El 16 de marzo de 2023, el señor WILMAR A LEXANDER MORALES HIGUITA impugnó la sentencia de tutela de primera instancia. Señaló, en general, que era necesaria su vinculación al Programa de Protección y Asistencia para la protección de su vida.

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia 8.- La Sala es competente para conocer de la impugnación propuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 333 de 2021, toda vez que la decisión de primera instancia fue emitida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, respecto de la cual ostenta la calidad de superior funcional. b. Problema jurídico 9.- ¿La Dirección de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación amenaza el derecho fundamental a la vida de WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA con la decisión de 1 de febrero de 2023 que dispuso no vincularlo al Programa de Protección y Asistencia en tanto su nivel de riesgo es ordinario? 4Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129812

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WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA

c. Sobre el programa de protección a víctimas y testigos. Reiteración de jurisprudencia3 10.- El numeral 7 del artículo 250 de la Constitución Política ordena

WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA

c. Sobre el programa de protección a víctimas y testigos. Reiteración de jurisprudencia3 10.- El numeral 7 del artículo 250 de la Constitución Política ordena a la Fiscalía General de la Nación -entre otras cosas- «velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal […]». En concordancia con lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 418 de 1998, cuyo artículo 67 -modificado por el artículo 4 de la Ley 1106 de 2006creó con cargo al Estado y bajo la dirección y coordinación de la Fiscalía General de la Nación, el «Programa de Protección a Testigos, Víctimas, Intervinientes en el Proceso y Funcionarios de la Fiscalía» , dirigido a otorgarles protección integral y asistencia social, al igual que a sus familiares, reglamentado por el Fiscal General. Inicialmente, mediante Resolución 0-5101 del 15 de agosto de 2008, pero ante la insuficiencia de esa norma, se expidió la Resolución 0-1006 del 2 de abril de 2016. 11.- El artículo 2 de la Resolución 0-5101 refiere que el Programa tiene por objeto otorgar medidas de seguridad a favor de las víctimas, testigos e intervinientes, los fiscales y los servidores de la entidad «cuando se encuentren en riesgo de sufrir agresión, o sus vidas corran peligro, por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal de

se encuentren en riesgo de sufrir agresión, o sus vidas corran peligro, por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal de conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, siempre que el riesgo sea calificado como extraordinario o extremo». 12.- La referida Resolución también dispone que el análisis de procedencia de la solicitud de incorporación corresponde al Director del Programa -o a su delegado-, quien definirá la vinculación o no de la 3 En este acápite la Sala seguirá las consideraciones de las sentencias de tutela CSJ STP10914-2020, STP7701-2021 y STP12179-2021. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional (CC

T-288-2019).

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WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA persona con base en el resultado de la evaluación del riesgo que realiza el Jefe de la Oficina de Protección y Asistencia. Así, el ingreso al Programa no es automático, sino que depende de los estudios que efectué la entidad sobre las circunstancias específicas que motivan la solicitud de protección, la procedencia de la petición y del grado de riesgo y las condiciones del solicitante. 13.- A partir de lo anterior, la Sala de Casación Penal, en sede de tutela, ha determinado que la única autoridad que puede determinar el grado de eficacia de un testimonio, la pertinencia de incluir a una persona en el programa de protección de testigos y su nivel de riesgo, así como su desvinculación, es la Fiscalía General de la Nación, lo que no significa que tales determinaciones puedan adoptarse de manera arbitraria, sino que

en el programa de protección de testigos y su nivel de riesgo, así como su desvinculación, es la Fiscalía General de la Nación, lo que no significa que tales determinaciones puedan adoptarse de manera arbitraria, sino que deben motivarse a partir del análisis que se haga de la situación particular del individuo o grupo familiar sometido al Programa y de la verificación de criterios objetivos. d. Análisis del caso concreto 14.- En el caso concreto las partes están legitimadas por pasiva y por activa. Lo primero, porque la acción de tutela se dirige contra la autoridad que estaría amenazando los derechos fundamentales del accionante, quien actúa directamente. También se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que se cuestiona el Acta de 1 de febrero de 2023, y la tutela fue presentada el 16 de marzo de 2023. 15.- De igual manera, se satisface el requisito de subsidiariedad, pues si bien el señor MORALES HIGUITA tenía la posibilidad de acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que en este tipo de casos la acción de tutela se constituye en el mecanismo 6Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129812

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WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA principal, toda vez que se discute la afectación directa de un derecho fundamental como la vida, y no la legalidad o validez de un acto administrativo (CC T-473-2018 y T-288-2019). Lo anterior se constata en la práctica de la Sala de Casación Penal, que ha abordado las acciones de tutela presentadas sobre este tema (CS J STP3973-2020, STP10914-2020,

la práctica de la Sala de Casación Penal, que ha abordado las acciones de tutela presentadas sobre este tema (CS J STP3973-2020, STP10914-2020, STP7701-2021, STP12179-2021 y STP8288-2022, entre otras). 16.- Ahora bien, en cuanto al fondo del caso, la Sala no cuenta con elementos para considerar que fue arbitraria la decisión de la Dirección de Protección y Asistencia de no vincular a WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA al Programa de Protección y Asistencia en tanto su nivel de riesgo es ordinario. Al respecto, el accionante manifestó su desacuerdo pero no aportó ninguna evidencia de que el resultado del Instrumento Técnico de Valoración de Riesgo fue equivocado. 17.- Así, la Sala reitera que la Fiscalía General de la Nación es la única autoridad encargada de determinar la pertinencia de incluir a una persona en el programa de protección de testigos y su nivel de riesgo, la cual debe adoptar una decisión motivada (ver supra, párr. 13), tal como lo hizo la Dirección de Protección y Asistencia en el Acta de 1 de febrero de 2023. 18.- Ligado a ello, se ha señalado que la Fiscalía es autónoma en la realización de esa evaluación (CSJ STP10914-2020. Cfr. artículo 19 de la Resolución 0-1006 de 2016 ), y que « el estudio de nivel de riesgo sólo puede tener un resultado confiable cuando se hace por las autoridades encargadas de la seguridad de los ciudadanos. Por ello, el juez de tutela, cuya función no es la seguridad personal de los ciudadanos colombianos, no podría de manera confiable y eficaz determinar quién necesita medidas 7Tutela de segunda instancia

encargadas de la seguridad de los ciudadanos. Por ello, el juez de tutela, cuya función no es la seguridad personal de los ciudadanos colombianos, no podría de manera confiable y eficaz determinar quién necesita medidas 7Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129812

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WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA especiales de protección y quién no» (CC T-059-2012, reiterada en T-5912013 y T-190-2014). 19.- Sin perjuicio de lo anterior, la Sala considera importante mencionar al señor WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA que, de conformidad con el artículo 81 de la Resolución 0-1006 de 2016 , la decisión de no vinculación al Programa conlleva al archivo del expediente, pero si surgen hechos nuevos o circunstancias sobrevinientes puede presentar una nueva petición que justifique su incorporación al Programa de Protección y Asistencia. e. Conclusión 20.- Con base en el análisis de procedencia y de fondo, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó la acción de tutela, por cuanto no se evidenció que hubiera sido arbitraria la decisión de la Dirección de Protección y Asistencia de no vincular a WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA al Programa de Protección y Asistencia en tanto su nivel de riesgo es ordinario. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n. o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n. o 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. 8Tutela de segunda instancia Radicación n.° 129812

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WILMAR ALEXANDER MORALES HIGUITA Tercero. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 9