CSJ - STP5050-2023

GERSON CHA VERRA CASTRO

Magistrado Ponente STP5050-2023 Radicación n° 130721 Acta No 100 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado de Fleider Marcleider Piza Bocarejo frente al fallo proferido el l8 de abril de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, por medio del cual “negó por improcedente” la acción de tutela impetrada por aquel en contra de la Fiscalía Tercera Seccional de Vida e Integridad Personal, y que se hizo extensiva al Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento y la Procuraduría 93 Judicial II en Asuntos Penales, todos de la misma ciudad, por la presunta vulneración del derecho fundamental de petición.CUI 54001220400020230015901 NI 130721 Impugnación tutela A/ Fleider Marcleider Piza Bocarejo

2 ANTECEDENTES En concordancia con lo aducido en la petición de amparo y las actuaciones que obran en el expediente, los hechos se sintetizan de la siguiente manera:

1. El 5 de mayo de 2022, ante el Juez Octavo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía imputó a Fleider Marcleider Piza Bocarejo , en calidad de presunto autor, el delito de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos que no aceptó.

Seguidamente, le fue impuesta medida de aseguramiento intramural,

homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cargos que no aceptó. Seguidamente, le fue impuesta medida de aseguramiento intramural, la cual cumple en la Estación de Policía “Patios Centro” ubicado en el municipio de Los Patios, Norte de Santander. Esta actuación se cumple bajo el radicado 540016001134202202254001.

2. El 2 de agosto de 2022 ante el Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cúcuta se formuló acusación contra el actor por las conductas investigadas.

3. El 6 de septiembre del mismo año, se llevó a cabo la audiencia preparatoria. En ella, se agotaron las fases diseñadas en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, entre las que se destacan, la verificación del descubrimiento probatorio y el decreto de pruebas.

Frente al descubrimiento, el entonces defensor solicitó “la exclusión y rechazo” del informe de peritazgo de las inspecciones al celular REDMI NOTE, por no haberse, según su comprensión, realizado el controlCUI 54001220400020230015901 NI 130721 Impugnación tutela A/ Fleider Marcleider Piza Bocarejo

3 posterior a los resultados. Ante esa propuesta, la Fiscalía explicó que sí se había realizado e, incluso, obraban las correspondientes actas. En consecuencia, el juez decretó la prueba, ante lo cual la defensa no agotó recursos.

4. El 26 de octubre de 2022 se dio inicio al juicio oral y público,

consecuencia, el juez decretó la prueba, ante lo cual la defensa no agotó recursos.

4. El 26 de octubre de 2022 se dio inicio al juicio oral y público, sesión en la cual la Fiscalía Tercera Seccional y la defensa, presentaron su teoría del caso.

El 8 de febrero, cuando estaba prevista la continuación del trámite compareció el nuevo apoderado del procesado -no así la Fiscalía, por lo que fracaso la diligencia-, quien manifestó al juez de conocimiento la ausencia de traslado de una serie de elementos materiales probatorios por parte de la Fiscalía. Explicó que, dentro de los más de 400 archivos enviados, no se encuentra la cadena de custodia frente a unos elementos, y otros, están ilegibles, razón por la cual, elevó varias peticiones a la Fiscalía con el fin de obtenerlas.

5. Ante esa novedad, en sesión del juicio oral del 10 de febrero de 2023, el Juez de la causa le ordenó al fiscal remitir la información solicitada, y a su vez, por solicitud del mandante del procesado, reprogramó la vista pública para el 10 de abril siguiente, con el fin de que se subsanara la contingencia expuesta.

6. Ahora, el apoderado especial de Piza Bocarejo impetra acción de tutela en contra la Fiscalía Tercera Seccional de Vida e Integridad Personal de Cúcuta, al considerar que, a la fecha de interposición de la demanda, esto es, 10 de abril del año en curso, no había dado respuesta a las solicitudes de traslado del material probatorio faltante, lo cual, en su sentir,

de Cúcuta, al considerar que, a la fecha de interposición de la demanda, esto es, 10 de abril del año en curso, no había dado respuesta a las solicitudes de traslado del material probatorio faltante, lo cual, en su sentir, vulnera el derecho fundamental de petición.CUI 54001220400020230015901 NI 130721 Impugnación tutela A/ Fleider Marcleider Piza Bocarejo

4 Dichas peticiones las relacionó con fechas 4 de octubre de 2022 -en esta peticionó la entrega de archivos extraídos del celular de su prohijado- , 11 del mismo mes y año -enviada vía Whatsapp, con el fin de obtener permiso para ingresar al Bunker de la Fiscalía y tomar copia de los CDS en donde se registraba la información extraída del dispositivo móvil- , del 2 de febrero de 2023 -remitido por correo electrónico, para que se entregaran elementos ilegibles o no incorporados en el descubrimiento probatorio inicialy 8 siguiente -en la que reiteró la solicitud anterior-. Advirtió, que si bien las dos primeras peticiones fueron contestadas por la Fiscalía, la respuesta entregada no fue coincidente con lo solicitado en tanto no se le envió los medios de prueba que reclamó. En ese orden de ideas, demandó el acceso a los siguientes elementos materiales probatorios:

1. Información extraída del equipo del equipo móvil celular REDMI NOTE 10S IMEI 867127059890549/78867127059840556787.

2. Información extraída del equipo móvil celular SAMSUNG GALAZI J7

PRIME IMEI 35771408197319/01 serial RS8K402RVPZ.

NOTE 10S IMEI 867127059890549/78867127059840556787.

2. Información extraída del equipo móvil celular SAMSUNG GALAZI J7

PRIME IMEI 35771408197319/01 serial RS8K402RVPZ.

3. Informe de investigador de campo fechado 22/03/2022 Álbum fotográfico de la inspección al lugar de los hechos; en el entendido que, el aportado en el descubrimiento probatorio las imágenes son a blanco y negro siendo totalmente ilegibles.

4. Fijación fotográfica y cadena de custodia de una (1) vainilla de cartucho 9mm hallada y recolectada en el lugar de los hechos.

5. Acta de cadena de custodia de una (1) imagen del señor FLEIDER PIZA BOCAREJO utilizada en la diligencia de reconocimiento fotográfico.

6. Informe de investigador de campo signado el 30/03/2022 Análisis videos CCCTV sector ocurrencia de los hechos – fotografías aportadas son ilegibles.

Como consecuencia de lo anterior, efectuó la siguiente pretensión en sede de tutela: «… respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR a mi favor el derecho constitucional invocado ORDENANDO a la fiscalía Tercera de Vida representada por el Doctor David Villasmil Tarazona se dé respuesta de fondoCUI 54001220400020230015901 NI 130721 Impugnación tutela A/ Fleider Marcleider Piza Bocarejo

5 a las diferentes peticiones incoadas; así mismo, dentro un plazo razonable se me haga entrega de los elementos materiales probatorios solicitados; los

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5 a las diferentes peticiones incoadas; así mismo, dentro un plazo razonable se me haga entrega de los elementos materiales probatorios solicitados; los cuales redundan en un efectivo derecho a defensa técnica de mi prohijado; bajo el entendido que, se tiene previsto continuación del juicio oral para el día 10 de abril de los corrientes».

7. Cabe resaltar que, ni el defensor ni el Fiscal asistieron a la audiencia del 10 de abril de 2023. Por ello, se estableció como nueva fecha de reanudación del juicio el 1º de septiembre del corriente año.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta “negó por improcedente” la acción impetrada a nombre de Piza Bocarejo al considerar que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad. En consonancia con ello, indicó que la actuación bajo análisis se encuentra en curso, y por ello, es al interior de la misma donde deben agotarse todos los mecanismos de defensa judicial que subsistan para la protección de los derechos. Encontró, además, que si bien es cierto que el defensor alegó la ausencia de respuesta a sus postulaciones, el Juez cognoscente ordenó al accionado, en diligencia del 10 de febrero de esta anualidad, conjurar la situación planteada; lo cual deja en evidencia que, se está ante una controversia propia del proceso adelantado en contra de su prohijado, misma que se debía desatar en audiencia del 10 de abril, pero, por

controversia propia del proceso adelantado en contra de su prohijado, misma que se debía desatar en audiencia del 10 de abril, pero, por inasistencia del mandatario y del representante de la entidad acusadora, se desconoce el resultado. De otra parte, recalcó que el anterior representante judicial del acusado no alegó inconformidad con el proceso de descubrimiento probatorio en la audiencia preparatoria, y ahora tampoco lo hace el nuevoCUI 54001220400020230015901 NI 130721 Impugnación tutela A/ Fleider Marcleider Piza Bocarejo

6 defensor, pese a que entre ambos abogados existe un vínculo al interior de la agrupación o sociedad “derecho y defensa jurídica”, conclusión que dedujo de la utilización de la misma dirección de correo electrónico -derechoydefensa2017@gmail.com-. Por tal razón, consideró comprensible la sorpresa del Fiscal cuando se anunció anomalías con el descubrimiento probatorio realizado en la audiencia de juicio oral; además, refirió que el acusador se encuentra adelantando las gestiones necesarias para cumplir con la orden impartida por el Juez de la causa penal. Finalmente, precisó que le corresponde al actor y al Fiscal delegado, asistir a las audiencias programadas y comunicar en ellas todo lo relacionado con el trámite de las etapas procesales.

DEL RECURSO INTERPUESTO El apoderado especial del actor impugnó la sentencia de primera instancia, bajo las siguientes apreciaciones:

1. Insistió en que en su tutela busca la protección al derecho de

DEL RECURSO INTERPUESTO El apoderado especial del actor impugnó la sentencia de primera instancia, bajo las siguientes apreciaciones:

1. Insistió en que en su tutela busca la protección al derecho de petición, el cual ha sido inobservado por la autoridad accionada al no dar respuesta a solicitudes de entrega de elementos materiales probatorios realizadas.

2. Adujo que no comparte la afirmación del Tribunal en la que señala que por pertenecer a la misma firma que el abogado anterior, no puede atacar la labor realizada por su antecesor, pues su imperativo es propender por el respeto de las garantías procesales y sustanciales de su representado.

CONSIDERACIONESCUI 54001220400020230015901

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1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del

Tribunal Superior de Cúcuta.

2. Toda persona tiene la potestad de promover acción de tutela en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

3. Ahora bien, en el caso sub examine , el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el a quo acertó al “negar por improcedente” el amparo constitucional promovido por el actor, al considerar que no se satisfizo el requisito de subsidiariedad debido a que el proceso se encuentra en curso y en él, se pueden ventilar las inconformidades frente a la no entrega de los elementos materiales probatorios solicitados en repetidas ocasiones, en especial, en memoriales del 2 y 8 de febrero del año en curso.

Respuesta que se ofrece positiva, pues, como lo analizó el Tribunal, no se cumple el principio de subsidiariedad al estar curso el proceso y con ello, la posibilidad de que estudie la inconformidad que expone el libelista en su demanda.

4. De la inobservancia del principio de subsidiariedad, como requisito de procedibilidad de la acción de tutela.CUI 54001220400020230015901

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8 De acuerdo con la pacífica jurisprudencia constitucional, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando estos se ven amenazados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, incluso particulares, en los casos que prevé la Ley.

de tutela es un mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando estos se ven amenazados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, incluso particulares, en los casos que prevé la Ley. De ese modo y, con el fin de que el trámite de protección tenga vocación de prosperidad, el Juez constitucional debe verificar, primero, la concurrencia de ciertos requisitos genéricos de procedibilidad que lo habiliten para abordar el estudio del asunto, dichos preceptos son: «(i) relevancia constitucional, en cuanto sea una cuestión que plantea una discusión de orden constitucional al evidenciarse una afectación de un derecho fundamental; (ii) inmediatez, en cuanto la acción de tutela se concibe como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii) subsidiariedad, en razón a que este mecanismo sólo procede cuando se han agotado todas los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela.» (CC T-127/14) En este caso, verificados dichos presupuestos, se aviene improcedente la demanda, pues, como ya se advirtió, no se constata el referido a la subsidiariedad. En tal senda, no hay duda de que el asunto que concita la atención de la Sala tiene relevancia constitucional, si en cuenta se tiene que la alegación del actor recae en la transgresión de un derecho fundamental con incidencia en la labor defensiva que representa, esto es, el debido proceso.

de la Sala tiene relevancia constitucional, si en cuenta se tiene que la alegación del actor recae en la transgresión de un derecho fundamental con incidencia en la labor defensiva que representa, esto es, el debido proceso. Ello si tiene en cuenta que, como en múltiples ocasiones lo ha precisado la Sala, las solicitudes elevadas por las partes al funcionario judicial competente y tratándose de actuaciones regladas como lo es el proceso penal, el derecho fundamental que encontraría conculcación es elCUI 54001220400020230015901 NI 130721 Impugnación tutela A/ Fleider Marcleider Piza Bocarejo

9 relativo al debido proceso, en su manifestación concreta del derecho de postulación y no, según lo reclama el impugnante la petición. Pues, cuando se persigue que un servidor haga o deje de hacer algo dentro de su función, él está regulado por los principios, términos y normas del proceso; en otras palabras, su gestión está gobernada por el debido proceso. De igual manera, tampoco hay discusión en que se satisface el requisito de la inmediatez, debido a que, entre la solicitudes que anuncia el libelista como fundamento de la demanda de amparo, se encuentra la suscrita el 8 de febrero de este año, misma que fue expuesta en audiencia de la misma calenda ante el Juez cognoscente y por la que se impartió orden por la autoridad judicial el 10 siguiente, lo que permite contabilizar que, hasta la presentación de la acción tuitiva, 10 de abril de este año, no han trascurrido más de 6 meses, plazo que ha considerado la jurisprudencia razonable para acudir ante el juez constitucional. No obstante, como se anticipó, no se cumple el tercer precepto, ya

han trascurrido más de 6 meses, plazo que ha considerado la jurisprudencia razonable para acudir ante el juez constitucional. No obstante, como se anticipó, no se cumple el tercer precepto, ya que, al existir un proceso en curso, es al interior de aquél donde se deberá verificar los reparos que tenga la defensa sobre el descubrimiento probatorio, tema que en últimas, es el que se refleja en la postulación de amparo elevada. En efecto, en el caso bajo estudio, se tiene que el apoderado del procesado, insiste, a través de peticiones presentadas ante el ente acusador, en que el descubrimiento probatorio efectuado no es idóneo e integral, pues, al revisar los elementos entregados no encuentra toda la información que requiere o es ilegible.CUI 54001220400020230015901 NI 130721 Impugnación tutela A/ Fleider Marcleider Piza Bocarejo

10 Que incluso por esa situación, solicitó la intervención del Juez a cargo de la causa para compeler a la Fiscalía para que atienda dichos requerimientos, sin que, emitida la respectiva orden con tal finalidad, en audiencia del 10 de febrero de 2023, se hubiese obtenido resultados favorables. Lo que conlleva a sostener que, las denotadas solicitudes llevan incorporado un debate sobre el adecuado descubrimiento probatorio, lo que a su vez, tiene efectos en las pruebas decretadas y pendientes de práctica, siendo ello asunto que debe claramente ventilarse al interior del proceso, el cual se sabe, está suspendido, entre otras razones mientras se revisa las observaciones efectuadas por la defensa.

práctica, siendo ello asunto que debe claramente ventilarse al interior del proceso, el cual se sabe, está suspendido, entre otras razones mientras se revisa las observaciones efectuadas por la defensa. En tal sentido, véase que a pesar de que ya se había cumplido el objeto de la audiencia preparatoria en punto de la verificación del descubrimiento probatorio realizado por la Fiscalía a la defensa, ante la novedad expuesta en diligencia del 8 de febrero, el Juez Penal del Circuito resolvió conminar al acusador para que verificara las observaciones, ello en aplicación de sus facultades de dirección 1 y el respeto de las garantías superiores de las partes e intervinientes, sin que, a la fecha se haya reanudado el juicio oral en el que se permita conocer el resultado de esas gestiones o las consecuencias que pueden emanar en el desarrollo de la actuación. Así las cosas, es el proceso penal el escenario propicio para reiterar y esbozar los cuestionamientos suscitados en acatamiento del debido proceso que rige en toda actuación y, como manera de observar el principio de subsidiariedad que rige la acción de tutela. 1 Artículo 42, inciso 1 de la Ley 1564 de 2012.CUI 54001220400020230015901 NI 130721 Impugnación tutela A/ Fleider Marcleider Piza Bocarejo

11 De allí que no es posible acceder al pedimento de amparo, toda vez que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales

que ello sería desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos que aún se hallan en trámite. Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del artículo 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que no se demostró por el libelista, ni se verifica de la actuación. Menos si se tiene en cuenta que, de acuerdo con la respuesta entregada por la Fiscalía a este asunto, se tiene que ésta ha procurado la reproducción fidedigna de los medios, pero, los defectos que observa la defensa en sus memoriales estarían generados en la fuente original. Finalmente, en respuesta a la inconformidad que le subsiste al recurrente frente a la consideración del Tribunal relacionada con el vínculo profesional entre los abogados que han ejercido la representación de los intereses de Piza Bocarejo, debe decirse que éste no se muestra eficiente para conceder el amparo deprecado, porque esa deducción no trasciende en la conclusión de este fallo referente a la improcedencia del mecanismo

intereses de Piza Bocarejo, debe decirse que éste no se muestra eficiente para conceder el amparo deprecado, porque esa deducción no trasciende en la conclusión de este fallo referente a la improcedencia del mecanismo preferente por el ya explicado principio de subsidiariedad y, además, leído en su contexto, con ese argumento el Juez colegiado pretendía dar cuenta de que en la oportunidad esencial para debatir el descubrimiento probatorio, esto es, la audiencia preparatoria, el apoderado del accionante no presentó objeción al respecto.CUI 54001220400020230015901 NI 130721 Impugnación tutela A/ Fleider Marcleider Piza Bocarejo

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5. Consecuente con lo anterior, la Sala modificará el proveído impugnado para, en lugar de “negar por improcedente” el amparo, declarar, simplemente, su improcedencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas n.° 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. MODIFICAR el fallo impugnado, para en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela propuesta por Fleider Marcleider Piza Bocarejo, a través de apoderado. Segundo. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a lo dispuesto en al artículo 32 del Decreto 2591de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

Segundo. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a lo dispuesto en al artículo 32 del Decreto 2591de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado MRYAM ÁVILA ROLDÁN MagistradaCUI 54001220400020230015901 NI 130721 Impugnación tutela A/ Fleider Marcleider Piza Bocarejo

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DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria