CSJ - STP5114-2020

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente STP5114-2020 Radicación n.° 383/110358 Acta n.° 131 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACÍN, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores L.F.R.A. y D.I.R.A., frente a la sentencia del 13 de abril de 2020 emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual le negó la acción de tutela promovida contra la Fiscalía 4ª Seccional de Cali, la Comisaría de Familia de Engativá I y elTutela de 2ª Instancia n.° 383

EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACÍN y otros.

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [I.C.B.F.], por la presunta vulneración de sus derechos a la vida, a la dignidad humana, a la salud y de los niños. Al presente trámite se ordenó vincular a LIZ A DRIANA

ALBA SALINAS.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACÍN señala que, este Tribunal, el 30 de agosto de 2019, le otorgó la custodia de sus hijos y reguló las visitas de la madre de la siguiente manera: “Mientras la progenitora resida en la ciudad de Bogotá, tendrá a cargo los niños en los períodos vacacionales de estos,

hijos y reguló las visitas de la madre de la siguiente manera: “Mientras la progenitora resida en la ciudad de Bogotá, tendrá a cargo los niños en los períodos vacacionales de estos, semana santa y semana de receso escolar. Al menos un fin de semana al mes, incluyendo el lunes festivo si lo hubiere”.

En diciembre de 2019, los niños viajaron a la ciudad Cali (domicilio de la mamá) y permanecieron allí hasta finales de enero de 2020. Días después de la llegada de sus hijos advirtió un cambio en el comportamiento del menor, pues lo notó triste y ansioso y, al preguntarle que sucedía, le contestó que su progenitora lo había maltratado y tocado sus “genitales y la cola por debajo del pantalón”, novedad que fue corroborada por su hermana. El 4 de febrero de 2020, presentó denuncia y el menor fue valorado por el Instituto Nacional de Medicina Legal. En atención que los hechos ocurrieron en Cali, la actuación fue asignada a la Fiscalía 4 Seccional de la Unidad Especial de Priorización de esa ciudad. Como el régimen de visitas se encuentra vigente y ante “el grave riesgo que corren los menores en manos de la señora ALBA SALINAS”, radicó derechos de petición en el ICBF, la Comisaría de 2Tutela de 2ª Instancia n.° 383

EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACÍN y otros.

Familia de Engativá y la Fiscalía 4 Seccional de Cali, para que tomaran las medidas pertinentes, sin embargo, no recibió

EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACÍN y otros.

Familia de Engativá y la Fiscalía 4 Seccional de Cali, para que tomaran las medidas pertinentes, sin embargo, no recibió respuesta. Tan solo fue citado por la Comisaría para el 27 de marzo “contrariando la dignidad humana, seguridad e integridad de mis hijos.” Refiere que, a pesar de haber recurrido a los procedimientos legales establecidos, no fue posible obtener la medida cautelar de suspensión de visitas. El 18 de marzo del año que avanza, la madre de los menores solicitó por correo electrónico realizar la visita, a pesar del simulacro de cuarentena en Bogotá, a lo que accedió en virtud de la sentencia de este Tribunal que había regulado dicho tema. Aduce, el 23 de marzo, ALBA SALINAS –madre de los niñosle comunicó, por escrito, “que no permitiría salir a los niños de la residencia de su abuela materna para regresar a la vivienda donde vivimos los tres (…) argumentando la seguridad de los menores por la pandemia del COVID 19.”. Así mismo, le requirió un medicamento para L.F. porque padece de asma “en un grado crítico”, situación que denota su negligencia en el cuidado, pues, a pesar de que la medicina es de “costo regular”, lo ha privado de su suministro a sabiendas del riesgo que ello representa ante un eventual contagio de coronavirus. Solicita se amparen los derechos fundamentales de sus hijos y, en consecuencia, se ordene la suspensión inmediata de las visitas, igualmente, que la Comisaría aplique las medidas correctivas de policía que correspondan y la Fiscalía adelante con celeridad la

consecuencia, se ordene la suspensión inmediata de las visitas, igualmente, que la Comisaría aplique las medidas correctivas de policía que correspondan y la Fiscalía adelante con celeridad la noticia criminal. De igual manera, como medida provisional “se ordene que con el acompañamiento de la POLICÍA NACIONAL, o a la institución que usted disponga, que los menores me sean regresados, conforme la sentencia del Tribunal de Bogotá que me entregó la Custodia. Para tal efecto, me comprometo a transportar a los niños con todos los protocolos de bioseguridad que demanda la situación pandémica que atravesamos.”. En memoriales recibidos posteriormente, insiste en los planteamientos de la demanda y manifiesta que desde que presentó la acción de tutela, no ha sido posible la comunicación con sus hijos por cuanto los teléfonos donde se comunicaba, ahora no contestan. Así mismo, contrario a lo afirmado por la progenitora en correo electrónico, los niños no se encuentran en vacaciones, pues deben cumplir con clases virtuales y entregar tareas y talleres, los cuales no han podido cumplir. De otra parte, indica, el pasado 27 de marzo, se acercó a la Comisaría accionada para cumplir con la diligencia allí 3Tutela de 2ª Instancia n.° 383 EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACÍN y otros. programada, sin embargo, esa dependencia se encontraba “físicamente cerrada”.

Posteriormente, refiere, le informaron que la audiencia se reprogramó para el próximo 27 de abril, pero no se pronunciaron de fondo sobre el actual estado de sus hijos ni el régimen de

“físicamente cerrada”.

Posteriormente, refiere, le informaron que la audiencia se reprogramó para el próximo 27 de abril, pero no se pronunciaron de fondo sobre el actual estado de sus hijos ni el régimen de visitas. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo al estimar que a la Fiscalía 4ª Seccional de Cali le corresponde adelantar las investigaciones tendientes a esclarecer los hechos objeto de denuncia por parte del accionante, sin que el juez constitucional pueda intervenir dentro de una indagación que se encuentra en curso. Aseguró que la medida de restablecimiento de derechos reclamada por la parte actora no se ha llevado a cabo en virtud de la emergencia de salud decretada por el gobierno nacional en virtud de la pandemia Covid-19. Resaltó que conforme con lo previsto en el artículo 51 de la Ley 1098, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por conducto del Defensor de Familia del Centro de Engativá, realizó diligencia de verificación de derechos de los niños L.F.R.A. y D.I.R.A. y, luego de ser valorados por especialistas en trabajo social, psicología y nutrición, se constató que sus garantías han sido respetadas. 4Tutela de 2ª Instancia n.° 383

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LA IMPUGNACIÓN

EDWIN E DWARDO R OZO A LBARRACÍN insistió en los

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LA IMPUGNACIÓN EDWIN E DWARDO R OZO A LBARRACÍN insistió en los planteamientos de la demanda los cuales están encaminados a señalar que las autoridades accionadas no han tomado las determinaciones necesarias tendientes a proteger a sus menores hijos.

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Corte determinar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos a la vida, a la dignidad humana, a la salud y de los niños de la parte accionante, ante la falta de pronunciamiento sobre las medidas de restablecimiento a favor de los menores y la suspensión de las visitas de la progenitora de éstos.

2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de las garantías, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial.

El canon 44 ibídem prevé que son derechos fundamentales de los niños: 5Tutela de 2ª Instancia n.° 383 EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACÍN y otros. […] la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una

5Tutela de 2ª Instancia n.° 383 EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACÍN y otros. […] la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. [Negrillas fuera de texto original]. Sobre la prevalencia de los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha señalado que a las autoridades tienen un papel preponderante para efectivizar tales garantías. Al respecto, en sentencia CC T-336-2019, indicó: […] Para efectos de analizar cómo opera dicho interés superior, en Sentencia T-510 de 2003 la Sala de Revisión fijó unos estándares de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las

Sentencia T-510 de 2003 la Sala de Revisión fijó unos estándares de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”1, especialmente en razón del riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones.

Según la sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de edad;  (ii) la garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales;  (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus derechos con los de sus familiares de tal forma que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; (v) la provisión de un 1 Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. 6Tutela de 2ª Instancia n.° 383 EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACÍN y otros. ambiente familiar apto para su desarrollo;  (vi) la necesidad de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados2.

ambiente familiar apto para su desarrollo;  (vi) la necesidad de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados2.

Por tanto , siempre que las autoridades administrativas, judiciales o institucionales se enfrenten a casos en los que puedan resultar afectados los derechos de un niño, una niña o un adolescente, “deberán aplicar el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos”3. En virtud de lo anterior, el artículo 96 del Código de Infancia y Adolescencia, dispone que las defensorías y comisarías de familia deben «procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código», mientras que el seguimiento a las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por aquellas estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del ICBF4.

3. En el presente asunto, se observa que EDWIN EDUARDO ROZO ALBARRACÍN acudió a la acción de tutela en virtud a que la progenitora de sus hijos L.F.R.A. y D.I.R.A., mientras hacía uso del régimen de visitas, valiéndose del aislamiento preventivo decretado por el gobierno nacional,

virtud a que la progenitora de sus hijos L.F.R.A. y D.I.R.A., mientras hacía uso del régimen de visitas, valiéndose del aislamiento preventivo decretado por el gobierno nacional, 2 Esta regla fue formulada en las Sentencias de la Corte Constitucional T-397 de 2004 y T-572 de 2010. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-387 de 2016. 4 De acuerdo con el artículo 98 de la misma normativa, en los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia.  En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia. 7Tutela de 2ª Instancia n.° 383 EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACÍN y otros. no ha entregado a los mismos, a pesar que la Sala Civil, Familia del Tribunal Superior de Bogotá le otorgó la custodia. En aras de tener más elementos de juicio para resolver el presente caso y como quiera que durante el trámite de primera instancia estaba pendiente por adelantarse la audiencia de medidas de protección reclamada por ROZO ALBARRACÍN ante la Comisaría 10 de Familia de Engativá I, quien aquí funge como Ponente ordenó requerir a esa autoridad para que indicara si dicha diligencia se realizó y las decisiones adoptadas en virtud de la misma. La titular de esa Comisaría manifestó que en la

autoridad para que indicara si dicha diligencia se realizó y las decisiones adoptadas en virtud de la misma. La titular de esa Comisaría manifestó que en la actualidad «la niña D.I.R.A. y el niño L.F.R.A., se encuentran con el padre señor EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACIN en su domicilio en esta ciudad de Bogotá, D.C.». Asimismo, referenció que el 30 de abril de 2020 procedió a realizar audiencia en la que se escuchó a las partes y mediante auto del 18 de junio del presente año, ordenó «la suspensión provisional de las visitas presenciales de LUZ ADRIANA ALBA SALINAS para con sus hijos […]. Se autoriza comunicación por cualquier medio virtual con acompañamiento del padre». Conforme con lo anterior, la Sala considera que razón le asistió al A quo cuando indicó que las autoridades accionadas no han conculcado los derechos de los menores L.F.R.A. y D.I.R.A., como quiera que han realizado las labores tendientes a restablecer sus garantías fundamentales. 8Tutela de 2ª Instancia n.° 383

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4. De otro lado, E DWIN E DUARDO R OZO A LBARRACÍN señala que la Fiscalía 4ª Seccional de Cali no ha realizado las gestiones necesarias tendientes a establecer si la madre de los menores actores incurrió en la conducta delictiva de actos sexuales con menor de 14 años.

Durante el trámite de impugnación el titular del

gestiones necesarias tendientes a establecer si la madre de los menores actores incurrió en la conducta delictiva de actos sexuales con menor de 14 años. Durante el trámite de impugnación el titular del despacho referenció que el 4 de febrero de 2020 recibió la denuncia presentada por ROZO ALBARRACÍN y ese mismo día emitió orden de policía judicial para obtener entrevista del menor y la valoración sexológica por parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Asimismo, dispuso obtener la plena identificación e individualización de la indiciada, solicitando a la Registraduría Nacional del Estado Civil la tarjeta de preparación de la respectiva cédula de ciudadanía. Lo anterior demuestra que el ente acusador viene adelantando de manera diligente las labores investigativas del caso para dar con los móviles objeto de denuncia, sumado a que se encuentra dentro de los términos previstos en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 906 de 2004 para seguir con la indagación. Como quiera que no se observa la vulneración de sus derechos fundamentales de la parte accionante, la sentencia de primera instancia se confirmará. 9Tutela de 2ª Instancia n.° 383

EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACÍN y otros.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas n.° 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas n.° 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

GERSON CHAVERRA CASTRO

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

10Tutela de 2ª Instancia n.° 383

EDWIN EDWARDO ROZO ALBARRACÍN y otros.

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11