CSJ - STP5154-2022

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP5154 - 2022 Tutela de 1ª instancia No. 122187 Acta No. 058 Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022) ASUNTO Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por Maricela Sandoval Manrique, Gobernadora del Resguardo Indígena de “CHAPA”, en representación de HAROLD DUBERNEY TORO, en contra del Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. Fueron vinculados, como terceros con interés legítimo en el asunto, las autoridades y partes que intervienen en el proceso penal No. 190013107003202001092.Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO ANTECEDENTES De la demanda de tutela y los informes rendidos, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. En sentencia del 1 de diciembre de 2020, el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de Popayán, condenó a HAROLD DUBERNEY TORO a la pena de 128 meses de prisión, al encontrarlo responsable del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

2. La vigilancia de la ejecución de dicha pena

suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

2. La vigilancia de la ejecución de dicha pena correspondió al Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, ante quien el sentenciado y Maricela Sandoval Manrique, Gobernadora del Resguardo Indígena de “CHAPA” del Tambo, solicitaron su privación de la libertad en dicha comunidad.

3. En auto del 22 de junio de 2021, la referida autoridad judicial negó la solicitud, de un lado, porque no se demostró que el sentenciado tuviese la calidad de indígena; del otro, porque no se verificó que el lugar cumpliera las condiciones para garantizar la seguridad del interno y los demás miembros de la comunidad.

2Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO También consideró, que no obra constancia sobre la voluntad de los miembros de la comunidad indígena de recibirlo en su seno y además, que la gravedad de la conducta por la que fue condenado, demuestra que su actuar desconoce la cosmovisión de sus ancestros.

4. Contra dicha decisión, la Gobernadora del resguardo interpuso recurso de apelación en subsidio del de apelación. Resuelto desfavorablemente aquel, la alzada correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de

interpuso recurso de apelación en subsidio del de apelación. Resuelto desfavorablemente aquel, la alzada correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que en auto del 4 de noviembre de 2021, confirmó la decisión recurrida. Consideró, que no obra prueba de la que se extraiga que las instalaciones son idóneas para mantenerlo privado de la libertad, así como tampoco constancia del INPEC en el sentido de poder realizar visitas periódicas. Hizo referencia además, a la gravedad del delito por el que se condenó al actor y reprochó el que no hubiese alegado su condición de indígena en el proceso penal.

5. La Gobernadora del resguardo indígena considera que las referidas decisiones vulneran los derechos fundamentales de HAROLD DUBERNEY TORO, por las siguientes razones: 5.1. Erró el juzgado de primera instancia al concluir que el sentenciado no tiene la calidad de comunero al no aparecer registrado en la base de datos del Ministerio del Interior, pues

3Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO pasó por alto que al momento de elevar la solicitud el censo no se encontraba actualizado y además, aportó prueba de que aquel sí pertenece a su comunidad. Que también pasaron por alto las autoridades accionadas, que la Asamblea General decidió reintegrar al comunero al seno de su comunidad. 5.2. Contrario a lo argumentado por los jueces

Que también pasaron por alto las autoridades accionadas, que la Asamblea General decidió reintegrar al comunero al seno de su comunidad. 5.2. Contrario a lo argumentado por los jueces accionados, sí se anexó a la solicitud la ubicación del lugar con sus respectivas coordenadas, fotografías de la planta física del Centro de Armonización y sus instalaciones, así como la relación de los guardas indígenas encargados de la seguridad. 5.3. Mal hicieron los jueces de instancia al reprochar el que el sentenciado no valiera su condición de indígena en el proceso, pues en las audiencias iniciales no se indagó sobre dicho aspecto. 5.4. También erraron al valorar la gravedad de la conducta punible, pues la privación de la libertad en la comunidad indígena no se trata de un beneficio, sino de una verdadera forma de cumplimiento de la pena que garantiza la conservación de sus usos y costumbres. 5.5. A su juicio, la visita a las instalaciones del resguardo no es una carga que deba imponerse al comunero o a las autoridades indígenas; aún así, dicho aspecto fue demostrado con las pruebas allegadas a la solicitud. 4Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800

HAROLD DUBERNEY TORO

6. Con fundamento en lo anterior, la actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales de HAROLD DUBERNEY TORO y en consecuencia, se dejen sin efectos las decisiones cuestionadas para en su lugar, se acceda a la solicitud de cambio de sitio de reclusión.

amparo de los derechos fundamentales de HAROLD DUBERNEY TORO y en consecuencia, se dejen sin efectos las decisiones cuestionadas para en su lugar, se acceda a la solicitud de cambio de sitio de reclusión. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS En auto del 17 de febrero de 2022, esta Sala avocó conocimiento de la acción de tutela y ordenó correr traslado de la misma a las autoridades accionadas y demás vinculados, quienes se pronunciaron en los siguientes términos:

1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán , alegó la improcedencia de la presente acción de tutela al argumentar que la misma no está instituida como una instancia adicional.

Se remitió a los argumentos expuestos en la providencia cuestionada y adujo que la misma se apoyó en una interpretación razonable de la jurisprudencia.

2. El Juzgado 3° Penal del Circuito Especializado de Popayán solicitó su desvinculación del presente trámite, tras alegar que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor.

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HAROLD DUBERNEY TORO

3. El Procurador 224 Judicial Penal I de Popayán , argumentó que la accionante Maricela Sandoval Manrique no acreditó la calidad de agente oficiosa para promover la acción de tutela en representación de HAROLD DUBERNEY TORO.

Sostuvo que fue notificado del auto No. 715 del 22 de

argumentó que la accionante Maricela Sandoval Manrique no acreditó la calidad de agente oficiosa para promover la acción de tutela en representación de HAROLD DUBERNEY TORO. Sostuvo que fue notificado del auto No. 715 del 22 de junio de 2021 por medio del cual el juzgado accionado negó al sentenciado su traslado al Centro de Armonización de Chapa, contra el cual no interpuso recurso alguno por considerar que no presentaba vulneración a sus derechos fundamentales, pues a la fecha de la misma, aquel no cumplía la totalidad de los requisitos exigidos para dicho traslado, como es su registro en las bases de datos del Ministerio del Interior o la visita del INPEC al resguardo con la que se acredite la idoneidad del mismo para mantener privado de la libertad al actor. Agregó, que el abogado del condenado remitió al Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, certificación del Ministerio del Interior que da cuenta de su registro como comunero en el censo del año 2021, esto es, con posterioridad a la expedición de la sentencia condenatoria. Por lo anterior, solicitó negar por improcedente la presente acción de tutela.

4. El Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán explicó que si bien la Gobernadora del Resguardo Indígena remitió la Resolución No. 007 del 15

6Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800

HAROLD DUBERNEY TORO

del Resguardo Indígena remitió la Resolución No. 007 del 15 6Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO de noviembre de 2020 expedida por la autoridad, en la que supuestamente se aprobó el traslado del accionante, no la tuvo en cuenta por presentar inconsistencias en relación con el quorum. Refirió que, con la solicitud de traslado, no se remitió la respuesta ofrecida por el INPEC en el sentido de abstenerse de realizar la visita al centro de armonización por no mediar orden judicial, hecho que, además, no le consta. Reiteró los argumentos expuestos en la providencia confutada, esto es, que HAROLD DUBERNEY TORO i) no acreditó la calidad de comunero, ii) al momento de ser capturado no planteó ante el juez de control de garantías dicha condición, iii) no se demostró que el INPEC se comprometiera a realizar visitas periódicas al centro de armonización, como tampoco el que su traslado no ponga en peligro su integridad física o la de los servidores públicos y iv) recordó que la decisión fue sustentada con elementos probatorios que permitieron llegar a conclusiones razonables que no son producto de la mera subjetividad. Por lo anterior, solicitó negar por improcedente el amparo de los derechos fundamentales invocados.

5. Los Gobernadores de los resguardos indígenas

“TURBIO YBACAO” y “KAMPA WAM PRISHIPELO KETRIKU TAP

amparo de los derechos fundamentales invocados.

5. Los Gobernadores de los resguardos indígenas “TURBIO YBACAO” y “KAMPA WAM PRISHIPELO KETRIKU TAP MAROPELO” del Cauca, coadyuvaron la pretensión de amparo, como quiera que HAROLD DUBERNEY TORO es un sujeto de especial protección constitucional y alegaron que,

7Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO en forma reiterada, la justicia ordinaria viene desconociendo los derechos fundamentales de la población indígena, al abstenerse de ordenar la privación de la libertad de sus miembros en su respectivo resguardo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 1° del Decreto 1983 de 2017, esta Corporación es competente para resolver la presente tutela en primera instancia, por ser superior funcional de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Problema jurídico Corresponde determinar a esta Sala si la acción de tutela es procedente contra el auto del 4 de noviembre de 2021, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, que confirmó la negativa de la juez de primer grado en autorizar la privación de la libertad de HAROLD DUBERNEY TORO en el Centro de Armonización del Resguardo Indígena de “CHAPA” en el departamento del Cauca.

DUBERNEY TORO en el Centro de Armonización del Resguardo Indígena de “CHAPA” en el departamento del Cauca.

1. De la legitimación en la causa por activa Previo a adentrarnos en el estudio del problema jurídico, corresponde a la Sala determinar si le asiste razón

8Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO al Ministerio Público cuando asegura que la representante del cabildo indígena de “CHAPA” carece de legitimidad para instaurar la presente acción. Para ello debe recordarse que, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela puede ser ejercida directamente por el afectado, a través de su representante legal o de su apoderado judicial, o en caso de que el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa, por un tercero que agencie sus derechos. Así, en relación con la agencia oficiosa, la Corte Constitucional ha insistido que, al instaurar la acción de tutela, el agente oficioso está en la obligación de manifestar que actúa como tal y de exponer las razones que justifiquen la imposibilidad del afectado de promover directamente la defensa de sus derechos. Sin embargo, dicha Corporación también ha reconocido que tratándose de acciones promovidas, como en el presente caso, a favor de indígenas privados de la libertad en centros ordinarios de reclusión, este requisito se flexibiliza, pues se trata de personas de especial protección constitucional, por

que tratándose de acciones promovidas, como en el presente caso, a favor de indígenas privados de la libertad en centros ordinarios de reclusión, este requisito se flexibiliza, pues se trata de personas de especial protección constitucional, por su situación de privados de la libertad en establecimientos de reclusión y porque lo alegado es que en los mismos no se garantizan su cosmovisión, lo que los sitúa en una situación de vulnerabilidad manifiesta. (CC T-081 de 2015).

Es este el caso de HAROLD DUBERNEY TORO, quien acredita su condición de indígena, se encuentra privado de la 9Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO libertad en un lugar de reclusión y, por ello, la Gobernadora del Resguardo Indígena de “CHAPA”, tiene legitimidad para instaurar la presente acción de tutela, y, por ende, se analizará si se cumplen el resto de requisitos para su procedencia.

2. Análisis del caso 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares.

2.2. Como se dijo, la pretensión principal de la demanda de tutela está encaminada a que se revoque la decisión proferida el 22 de junio del 2021 por el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán,

de tutela está encaminada a que se revoque la decisión proferida el 22 de junio del 2021 por el Juzgado 2° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, confirmada el 4 de noviembre siguiente siguiente por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, que negó el traslado de HAROLD DUBERNEY TORO al resguardo indígena de “CHAPA”. 2.3. Pues bien, cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales definidos por la Corte Constitucional, y que se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de 10Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06). 2.4. Los presupuestos genéricos se encuentran acreditados en el presente asunto, como quiera que la acción se interpuso dentro de un término razonable y no existe otro medio de defensa judicial, pues contra la decisión de primera instancia se interpusieron los recursos de reposición y apelación, los que ya fueron resueltos; (ii) el caso es de relevancia constitucional, toda vez que se debate la eventual vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la identidad cultural de HAROLD DUBERNEY TORO, y (iv) no se discute por este cauce una sentencia de tutela.

relevancia constitucional, toda vez que se debate la eventual vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la identidad cultural de HAROLD DUBERNEY TORO, y (iv) no se discute por este cauce una sentencia de tutela. 2.5. Ahora bien, para analizar si la presente acción de tutela satisface los requisitos específicos de procedibilidad de la misma contra las decisiones cuestionadas, conviene explicar el alcance del derecho a la preservación de la identidad cultural de los indígenas condenados a pena privativa de la libertad por la jurisdicción penal ordinaria.

3. De la privación de la libertad de los miembros de comunidades indígenas 3.1. En desarrollo del artículo 246 de la Constitución Política, tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, han trazado una línea de pensamiento en relación con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas y más concretamente, para el caso que nos ocupa,

11Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO de la jurisdicción competente para juzgarlos y de los derechos que debe garantizarse a sus miembros, en caso de ser condenados por la Jurisdicción Ordinaria. Entonces, en aquellos eventos, en donde como en el presente caso, el cumplimiento de la pena de un indígena se efectúe en establecimiento penitenciario del sistema ordinario, se debe velar porque no se afecte la cultura del

Entonces, en aquellos eventos, en donde como en el presente caso, el cumplimiento de la pena de un indígena se efectúe en establecimiento penitenciario del sistema ordinario, se debe velar porque no se afecte la cultura del individuo y por la conservación de sus usos y costumbres. Así, aun cuando un indígena sea condenado por la Jurisdicción Ordinaria, el juez a quien corresponda la vigilancia de la pena puede ordenar su privación de la libertad en el resguardo indígena al que pertenezca, verificando, claro está, que el mismo cumpla con las condiciones de seguridad necesarias, garantice su dignidad humana y cumpla los fines de resocialización de la pena. 3.2. En concreto, en la sentencia T-921 de 2013, como apartes relevantes del principio universal de la dignidad humana en estos eventos, la Corte Constitucional señaló: “En este sentido, esta Corporación ha reconocido que la pena restringe solamente una serie de derechos, y no puede en ningún momento afectar la dignidad humana del interno,  ni con ella su identidad cultural, por lo cual, los indígenas merecen una especial protección en los establecimientos penitenciarios y/o carcelarios, que impida que sean objeto de tratos que les hagan renunciar a sus propias costumbres. (…) “Es importante aclarar que, independientemente de que la falta cometida sea o no juzgada por la jurisdicción especial una 12Tutela de primera instancia No. 122187

renunciar a sus propias costumbres. (…) “Es importante aclarar que, independientemente de que la falta cometida sea o no juzgada por la jurisdicción especial una 12Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO vez la persona haya sido juzgada y condenada por la jurisdicción ordinaria, es esencial que el cumplimiento de la pena o medida preventiva se tenga en cuenta la cosmovisión indígena, sus costumbres, sus prácticas, y la finalidad de la pena para el miembro de la comunidad. De este modo, se plantea la necesidad de que en la ejecución de la condena, se opte por soluciones que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de los indígenas, para lo cual resulta imperioso armonizar de manera efectiva los mandatos de la justicia y el respeto por la diversidad cultural”. Y en aras de recordar la teleología de las sanciones penales, sostuvo: “Al respecto, debe destacarse que la pena tiene una función de resocialización, es decir, reintegración de la persona que ha cometido un delito a su entorno, por lo cual en aquellos casos en los cuales se aplique la jurisdicción ordinaria, la pena en relación con los indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria.” 3.3. En consecuencia, para evitar el desconocimiento

con los indígenas debe darles la posibilidad de reintegrarse en su comunidad y no a que desemboquen de manera abrupta en la cultura mayoritaria.” 3.3. En consecuencia, para evitar el desconocimiento del derecho a la identidad de los indígenas al ser recluidos en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración relacionada con su cultura, la Corte Constitucional en la sentencia T-515 de 2016 adoptó las siguientes reglas: “(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante. (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad 13Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar

Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993.” 3.4. Bajo dicha óptica, conforme el precedente de la Corte Constitucional y de esta Corporación , en aras de blindar de seguridad jurídica el instituto de traslados de centro de reclusión ordinarios a resguardos indígenas, se establecieron una serie de reglas que se resumen de la siguiente manera:

Constitucional y de esta Corporación , en aras de blindar de seguridad jurídica el instituto de traslados de centro de reclusión ordinarios a resguardos indígenas, se establecieron una serie de reglas que se resumen de la siguiente manera: i) Verificación de la calidad de indígena, que se puede acreditar a partir de los mecanismos de prueba que las mismas comunidades consideren idóneos para tal refrendación (CC T-465 de 2012). 14Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO ii) Autorización de la comunidad indígena representada por la máxima autoridad, para privar de la libertad en sus instalaciones al solicitante. ii) Idoneidad del resguardo para mantener privado de la libertad al comunero en condiciones de dignidad y seguridad, tanto para él, como los demás miembros del asentamiento ancestral, verificación que, en todo caso, compete hacer al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Autorizado el traslado al centro de reclusión indígena, el INPEC debe realizar visitas a la comunidad para verificar que el comunero se encuentre efectivamente privado de la libertad, so pena de serle revocada la medida. 3.5. Las razones por las cuales la judicatura de primera instancia negó a HAROLD DUBERNEY TORO su privación de la libertad en la comunidad indígena de “CHAPA”, fueron las siguientes: - Consideró que no acreditó la calidad de indígena, debido a que no aparece registrado como tal en la página web del Ministerio del Interior. Además, no alegó ni probó dicha

siguientes: - Consideró que no acreditó la calidad de indígena, debido a que no aparece registrado como tal en la página web del Ministerio del Interior. Además, no alegó ni probó dicha condición en el proceso penal que se adelantó en su contra. - No se allegó certificación expedida por el centro de reclusión de Popayán, relacionada con la idoneidad del resguardo de garantizar la privación de la libertad del sentenciado, así como la periodicidad de las visitas tendientes a verificar el cumplimiento de la pena. 15Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO - No se demostró que la voluntad de la comunidad indígena de querer recibir al sentenciado. - Finalmente, que la condición de indígena fue desdibujada por la comisión de la conducta punible, la cual calificó como grave y desconocedora de los usos y costumbres de la comunidad a la que dice pertenecer. 3.6. Para confirmar la anterior decisión, el Tribunal ad quem expuso lo siguiente: - No obra informe rendido ni por el juez de primera instancia, ni por el INPEC, relacionado con la idoneidad del resguardo para garantizar la privación de la libertad del actor. - Encontró de extrema gravedad la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes por la que fue condenado, con la que consideró se pondría en riesgo a los demás miembros de su comunidad. Al respecto hizo un

actor. - Encontró de extrema gravedad la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes por la que fue condenado, con la que consideró se pondría en riesgo a los demás miembros de su comunidad. Al respecto hizo un extenso análisis de la gravedad de la conducta objeto de condena y concluyó, conforme a ello, HAROLD DUBERNEY TORO, no ostenta la condición de indígena. 3.7. La Sala procede a analizar si las anteriores consideraciones obedecen a una interpretación razonable de la jurisprudencia constitucional y de esta Corte relacionada con la privación de la libertad de los miembros de las 16Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO comunidades indígenas, o si por el contrario, se aparta abiertamente de ella. a. La acreditación de la calidad de indígena. Conforme a la jurisprudencia constitucional previamente citada, la acreditación de la calidad de indígena no se limita a la certificación que al respecto expida el Ministerio del Interior, pues también deben tenerse en cuenta los medios de prueba que al respecto alleguen las autoridades indígenas. Ahora bien, obsérvese que al unísono, los jueces accionados desecharon la condición de indígena de HAROLD DUBERNEY TORO, sin adelantar gestión alguna para allegar medios de prueba al respecto y aludiendo, exclusivamente, a

accionados desecharon la condición de indígena de HAROLD DUBERNEY TORO, sin adelantar gestión alguna para allegar medios de prueba al respecto y aludiendo, exclusivamente, a la gravedad de la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes por el que fue condenado. La invocación de tal aspecto como factor determinante de la procedencia o improcedencia del traslado de cárcel, constituye un desconocimiento del precedente constitucional, en tanto la naturaleza del delito y las circunstancias fácticas que lo rodearon, no son razones suficientes para denegar la condición cultural del indígena, por tanto, no puede afirmarse, como lo hizo la Sala Penal del Tribunal, que “Según la cantidad de sustancia incautada, el justiciado se mueve dentro de la cultura hegemónica en graves actos delincuenciales, toda vez que la cocaína como tal no hace parte de la 17Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO cosmovisión indígena, pues éste es un producto introducido por las percepciones de existencia occidentales.” Para la Sala, dicha conclusión, que fue la misma a la que llegó la juez de primera instancia, resulta desacertada, pues confundieron los jueces accionados la condición de indígena con el fuero indígena, donde sí se impone la valoración de la naturaleza del delito a efectos de determinar la jurisdicción competente para conocer del proceso penal. Así las cosas, también resultó equivocado el que se extrañara

valoración de la naturaleza del delito a efectos de determinar la jurisdicción competente para conocer del proceso penal. Así las cosas, también resultó equivocado el que se extrañara que en el curso del proceso se alegara la calidad de indígena. Siendo así, lo que correspondía era allegar al proceso los medios de prueba que permitieran establecer la condición de indígena alegada por HAROLD DUBERNEY TORO, labor probatoria en la que el juez debía acudir a la facultad de decretar pruebas de oficio. b. La exigencia impuesta al comunero y a las autoridades indígenas de acreditar la idoneidad de las instalaciones para garantizar el cumplimiento de la pena. Obsérvese que los jueces accionados descargaron en el sentenciado la obligación de acreditar este requisito, cuando claramente dicha verificación debe hacerla, en coordinación con el INPEC, el juez al que compete resolver la solicitud. Así las cosas, se advierte que durante la actuación surtida ante el Juez de Ejecución de Penas no se adoptaron 18Tutela de primera instancia No. 122187 C.U.I. 11001020400020220030800 HAROLD DUBERNEY TORO determinaciones para allegar, oficiosamente, las pruebas que permitieran establecer i) la condición de indígena del accionante, ii) la existencia de instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas, y iii) la posibilidad del centro de reclusión competente de realizar las visitas periódicas en aras de vigil