CSJ - STP5164-2022

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP5164-2022 Radicación n° 122589 (Aprobado Acta No. 072) Bogotá D.C., marzo veintiocho (28) de dos mil veintidós (2022).

VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación presentada por CARLOS

EMILIO ARICAPA TAPASCO, Gobernador Mayor y Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Umbra Guaqueramae, y en representación del señor FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, contra la sentencia proferida el 18 de febrero de 2022 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó el amparo promovido a instancias del prenombrado, frente al Juzgado 3° Penal Especializado de Medellín, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, salud y dignidad humana e igualdad.CUI 105001220400020220014601 Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos allegados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

(i) El Juzgado 3° Especializado de Medellín, mediante sentencia del 20 de agosto de 2021, condenó a FABIÁN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA a la pena de 95.5 meses de prisión, por hallarlo penalmente responsable de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado

ALBERTO PEMBERTY ZAPATA a la pena de 95.5 meses de prisión, por hallarlo penalmente responsable de las conductas punibles de concierto para delinquir agravado con fines de lavado de activos, lavado de activos y tráfico o fabricación de armas o municiones. (ii) La decisión fue apelada por uno de los compañeros de causa de FABIAN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA, remitiéndose el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 22 de septiembre de 2021, para desatar la alzada. Dicha decisión en segunda instancia, aún no se ha resuelto. (iii) Alega el tutelante que el 24 de agosto de 2021 elevó petición al prenombrado Juzgado y a la Dirección de la Cárcel de Itagüí donde se encuentra recluido el señor PEMBERTY ZAPATA, con el fin de que le fuera entregado al señor CARLOS EMILIO ARICAPA TAPASCO como Gobernador Mayor y Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Umbra Guaqueramae, para que cumpliera la condena dentro del resguardo indígena. Resalta el accionante que la solicitud la hizo debido a que, en su opinión, en el centro carcelario no se encontraban dadas las garantías para su salud, dignidad humana ni de su condición indígena. (iv) Sobre esta petición, el Juzgado 3° Especializado de Medellín, responde que, como la solicitud llegó extemporánea a la sentencia de primera instancia, esta fue

(iv) Sobre esta petición, el Juzgado 3° Especializado de Medellín, responde que, como la solicitud llegó extemporánea a la sentencia de primera instancia, esta fue remitida al Tribunal Superior, pues el proceso ya se encuentra en segunda instancia. Alude el accionante que no recibió respuesta de parte del centro carcelario. 2CUI 105001220400020220014601 Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata (v) A continuación, el accionante elevó una solicitud ante el Tribunal Superior de Medellín, el 11 de septiembre de 2021, para que se pronunciaran sobre su petición de entrega del señor PEMBERTY ZAPATA. Sin embargo, por competencia el Tribunal remitió la petición al Juzgado 3° Especializado de Medellín, el cual no dio respuesta, por lo que el actor interpuso acción de tutela contra el prenombrado juzgado, para que se pronunciara de fondo. (vi) La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del 30 de noviembre de 2021, concedió el amparo e instó al juzgado a darle trámite a la solicitud y pronunciarse sobre la solicitud de traslado del comunero, hecha por el señor ARICAPA TAPASCO. (vii) Luego de solicitarle al señor ARICAPA TAPASCO la documentación requerida para pronunciarse de fondo, el 27 de enero de 2022, el Juzgado 3° Especializado de

(vii) Luego de solicitarle al señor ARICAPA TAPASCO la documentación requerida para pronunciarse de fondo, el 27 de enero de 2022, el Juzgado 3° Especializado de Medellín, negó la solicitud por considerar que no se encuentra probada la condición de indígena del señor

PEMBERTY ZAPATA.

(viii) Contra este pronunciamiento el accionante no ejerció reposición ni apelación.

2. Por lo anterior, el accionante acude ante el juez de tutela para que proteja sus garantías fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, intervenga dentro del proceso penal con radicado 05360600000020200043901 y ordene al Juzgado 3º Especializado de Medellín otorgarle en forma inmediata el traslado al resguardo indígena al señor

PEMBERTY ZAPATA.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA:

1. Por auto del 2 de febrero de 202, el Tribunal Superior de Medellín admitió la tutela y corrió el traslado

3CUI 105001220400020220014601 Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata correspondiente a la autoridad judicial mencionada.

2. El Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Medellín se limitó a informar que, mediante providencias del 27 de enero de 2022, negó al sentenciado FABIAN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA una solicitud

Funciones de Conocimiento de Medellín se limitó a informar que, mediante providencias del 27 de enero de 2022, negó al sentenciado FABIAN ALBERTO PEMBERTY ZAPATA una solicitud de traslado al resguardo indígena para cumplir su condena, debido a que, luego de analizar las pruebas allegadas por el accionante de la presente tutela, no encontró probada la calidad de indígena del condenado y resaltó que el señor PEMBERTY ZAPATA nunca mencionó esa calidad de dentro del proceso.

3. El Tribunal a quo, a través de fallo del 18 de febrero de 2022, negó por improcedente la protección constitucional invocada, tras establecer que el promotor del amparo no ejerció acción de reposición ni apelación contra el auto que negó el traslado del condenado al resguardo indígena.

4. Una vez notificado el fallo de primera instancia, el accionante lo recurrió, argumentando que el pronunciamiento del juzgado accionado no se podía catalogar como un auto y por lo tanto no tenía recurso de reposición ni de apelación, incluso argumentó que la tutela que ordena a ese estrado a dar respuesta menciona que dicha solicitud es un derecho de petición y por tanto está probado que su respuesta no hacia parte de una solicitud dentro del proceso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. De conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de

4CUI 105001220400020220014601 Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por el Tribunal Superior del

4CUI 105001220400020220014601 Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la sentencia adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín.

2. Descendiendo de una vez al caso concreto, sobre el alegato que hace el accionante en relación a la naturaleza del memorial presentado ante el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado, precisa la Sala que en los eventos en los cuales los sujetos procesales elevan peticiones dentro de una actuación de naturaleza judicial, éstas no deben ser entendidas como el ejercicio del derecho fundamental de petición, invocado en este caso por el gestor del resguardo, sino del derecho de postulación, el que ciertamente tiene cabida dentro de la garantía del debido proceso y, por tanto, su ejercicio está regulado por las normas procesales que determinan la oportunidad para ello.

En efecto, en el ámbito jurisdiccional, esto es, al interior de una investigación o proceso judicial en el que el peticionario tenga la calidad de parte, sujeto procesal, víctima, interviniente, entre otras categorías posibles, el derecho de petición no tiene cabida (C.C.S.T-377/2002), pues si bien dicha prerrogativa puede ejercerse ante los funcionarios judiciales y en consecuencia éstos se encuentran en la obligación de tramitar y responder las solicitudes que se les presenten, también es cierto que «el juez o magistrado que conduce un proceso judicial está sometido –como

funcionarios judiciales y en consecuencia éstos se encuentran en la obligación de tramitar y responder las solicitudes que se les presenten, también es cierto que «el juez o magistrado que conduce un proceso judicial está sometido –como también las partes y los intervinientes– a las reglas del mismo, fijadas por la ley, lo que significa que las disposiciones legales contempladas para las actuaciones administrativas no son necesariamente las mismas que debe observar el juez cuando le son presentadas peticiones relativas a puntos que habrán de ser resueltos en su oportunidad procesal y con 5CUI 105001220400020220014601 Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata arreglo a las normas propias de cada juicio (artículo 29 C.P.) » (C.C. S.T-215A/2011). En consecuencia, es claro que la pretensión formulada por CARLOS EMILIO ARICAPA TAPASCO hacia parte del derecho de postulación dentro del proceso

05360600000020200043901. Si ello es así, es evidente que el pronunciamiento proferido con ocasión de la solicitud presentada por el extremo activo no es un simple oficio que da respuesta a una petición de naturaleza administrativa, sino que es una verdadera providencia judicial, susceptible de ser recurrida en reposición y apelación, de conformidad con las reglas establecidas para tal efecto en el Código de

Procedimiento Penal.

3. De esta manera, la doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general

3. De esta manera, la doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante, por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la acción de tutela cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a 6CUI 105001220400020220014601 Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata hacer cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales. Tales requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales contemplan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al

cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios – ordinarios y extraordinarios – de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, el cual impone que la tutela se haya instaurado en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. A la par, que el accionante «identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible»1. Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela.

4. Bajo ese derrotero, se impone recordarle a la parte accionante que, siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de

1 Ibídem. 7CUI 105001220400020220014601 Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata procedibilidad” CC C-590/05 y T-332/06 que implican una carga para ella no solamente en su planteamiento, sino también en

Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata procedibilidad” CC C-590/05 y T-332/06 que implican una carga para ella no solamente en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional, pues las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada gozan de la triple presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad, que brindan seguridad jurídica a las decisiones judiciales, necesaria para la consolidación del Estado de Derecho. Sólo por vulneraciones constitucionales, relativas a los derechos fundamentales, mediante acciones reflejadas en los hechos, oportuna y claramente planteados y demostrados, se puede desvirtuar dicha presunción. Al aplicar los anteriores postulados al caso concreto, en lo que hace referencia a la trascendencia constitucional del asunto, es claro que la controversia en estudio cumple este requisito, pues versa sobre la posible vulneración del debido proceso, dignidad humana, igualdad y salud del ciudadano

FABIAN ALEBERTO PEMBERTY ZAPATA.

De otra parte, en esta ocasión no se está cuestionando una sentencia de tutela, pues la queja se orienta a controvertir unas decisiones proferidas al interior del proceso penal con radicado 05360600000020200043901. No obstante, advierte prima facie la Corte que no se satisface el requisito que tiene que ver con el agotamiento de todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa

penal con radicado 05360600000020200043901. No obstante, advierte prima facie la Corte que no se satisface el requisito que tiene que ver con el agotamiento de todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada con la actuación o la decisión emanada de la autoridad pública comprometida. Ello por cuanto se observa que el promotor del resguardo, en el marco del proceso ordinario en mención, no promovió el 8CUI 105001220400020220014601 Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata recurso de reposición o de apelación, contra la providencia que negó el traslado a un resguardo indígena del condenado, evitando de ese modo, con su proceder omisivo, que el Juez Natural, esto es, el juez de segunda instancia, en su especialidad penal, examinara de fondo los motivos de inconformidad que le asisten en relación con la decisión que censura. En tal orden de ideas, la Corte encuentra necesario recordar que la acción de tutela no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales comunes, ni tampoco se instituyó como último recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, resultan desfavorables al interesado. Bajo esas circunstancias, emerge inadmisible que ahora la parte actora pretenda subsanar tal proceder, a través de esta vía excepcional de protección, pues como de manera

habiéndolo hecho, resultan desfavorables al interesado. Bajo esas circunstancias, emerge inadmisible que ahora la parte actora pretenda subsanar tal proceder, a través de esta vía excepcional de protección, pues como de manera reiterada lo ha sostenido la Corte Constitucional «una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela, consiste en que el accionante no sea responsable de los hechos que presuntamente vulneran los derechos invocados, pues su finalidad no es subsanar los efectos del descuido en que haya podido incurrir…» (C.C.S.T1231/2008), lo cual es expresión del principio «Nemo auditur propriam turpitudinem allegans» 2, que en tratándose del ejercicio de la acción de tutela implica que: «(i) el juez constitucional no puede amparar situaciones donde la supuesta vulneración de un derecho fundamental, no se deriva de la acción u omisión de cualquier autoridad sino de la negligencia imprudencia o descuido del particular ; (ii) la incuria del accionante no puede subsanarse por medio de la acción de tutela; (iii) la imposibilidad de alegar la propia culpa o desidia para 2 Nadie puede alegar en su favor su propia culpa. 9CUI 105001220400020220014601 Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata solicitar la protección de un derecho cuyo riesgo ha sido generado por el mismo accionante» (C.C.S.T-1231/2008). Por consiguiente, c omo no agotó ese medio de impugnación, la solicitud de amparo se torna improcedente

el mismo accionante» (C.C.S.T-1231/2008). Por consiguiente, c omo no agotó ese medio de impugnación, la solicitud de amparo se torna improcedente –numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991-, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional – Sentencia T – 1217 de 2003-. Por lo anterior, esta Sala negará la tutela invocada, al no encontrar satisfecho el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, pues cuenta con otros mecanismos ordinarios para recurrir la decisión desfavorable que emitió el Juzgado accionado. Así las cosas, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el fallo del 18 de febrero de 2022 proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín , que negó el amparo invocado

por CARLOS EMILIO ARICAPA TAPASCO Gobernador Mayor y Autoridad Tradicional de la Comunidad Indígena Umbra Guaqueramae, en representación del señor FABIÁN ALBERTO

PEMBERTY ZAPATA.

10CUI 105001220400020220014601 Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata

2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

PEMBERTY ZAPATA.

10CUI 105001220400020220014601 Radicado interno 122589 Tutela de segunda instancia Fabian Alberto Pemberty Zapata

2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11