CSJ - STP5181-2020

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente STP5181-2020 Radicación n.° 1208/111137 (Aprobado Acta n.° 138) Bogotá, D.C., dos (02) de julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela promovida por el abogado Julián Andrés Molina Mendoza, en condición de agente oficioso de GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, por laTutela de 1ª Instancia n.° 1208 GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, a la libertad y a la intimidad. Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado 2º Penal del Circuito y la Fiscalía 234 Seccional, juntos de Itagüí, el representante del Ministerio Público, la víctima y su apoderado judicial.

ANTECEDENTES

1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. De acuerdo con la información obrante en el expediente, se tiene que contra GILBERTO E MILIO G ÓMEZ

CALLE se adelanta proceso penal por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años. 1.2. El 28 de febrero de 2020, en desarrollo de la audiencia preparatoria, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Itagüí resolvió, entre otros, negar solitudes de la defensa encaminadas a decretar la exclusión de varios elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía.

audiencia preparatoria, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Itagüí resolvió, entre otros, negar solitudes de la defensa encaminadas a decretar la exclusión de varios elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía. 1.3. Contra esa determinación la defensa del procesado interpuso recurso de apelación y el 12 de junio del presente año, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín la confirmó parcialmente, con las siguientes modificaciones: 2Tutela de 1ª Instancia n.° 1208 GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE […] a. Confirmar la decisión de negar la exclusión probatoria. b. En cuanto a las pruebas documentales, revocar lo resuelto y, en su lugar, admitir como pruebas de la defensa, que ingresarán a través del investigador de la defensa, Camilo Andrés

Betancourt:

1. La respuesta de CLARO TELECOMUNICACIONES S.A del 30 de octubre de 2019 y el respectivo anexo guía de envío 2016321004 de Servientrega. ii. El álbum fotográfico del 25 de septiembre de 2019, que contiene las imágenes fotográficas obtenidas de la información pública del perfil de Facebook de SBG, publicadas para el mes de octubre de 2018 (4 folios). iii. La historia cínica de la menor SCB, específicamente del día 12 de enero de 2017, emanada de la Corporación

Génesis IPS. c. Confirmar lo dispuesto por la a quo frente al condicionamiento de la declaración de Diana María López Zapata (testigo común)

día 12 de enero de 2017, emanada de la Corporación Génesis IPS. c. Confirmar lo dispuesto por la a quo frente al condicionamiento de la declaración de Diana María López Zapata (testigo común) d. Revocar la decisión de inadmitir como la prueba pericial de morfología y en su lugar decretarla para que ingrese por medio del testimonio de Jorge Wilson Vélez Guisao. 1.4. Inconforme con lo anterior, Julián Andrés Molina Mendoza, en condición de agente oficioso de GILBERTO EMILIO G ÓMEZ C ALLE, presentó acción de tutela contra el referido Tribunal por la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al acceso a la administración de justicia. Resaltó que la fiscalía solicitó la audiencia de control posterior de legalidad luego de la búsqueda selectiva en las bases de datos, luego de haber superado el tiempo previsto para ello, por lo que considera si bien no se puede tener como prueba ilícita, puede ser declarada ilegal con la 3Tutela de 1ª Instancia n.° 1208 GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE trascendencia suficiente de prescindir de la actuación penal las evidencias objeto de censura.

2. Las respuestas 2.1. El doctor JORGE E NRIQUE O RTÍZ GÓMEZ, en condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, indicó que le correspondió desatar el recurso de apelación presentado por el defensor de

condición de Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, indicó que le correspondió desatar el recurso de apelación presentado por el defensor de GILBERTO E MILIO G ÓMEZ C ALLE, contra la providencia mediante la cual se resolvieron las pretensiones probatorias de las partes. Resaltó que los motivos de disenso de la parte actora son similares a los que expone en el presente accionamiento, por lo que considera que se está utilizando la acción de tutela como si se tratara de una tercera instancia de la justicia ordinaria, pues en las determinaciones adoptadas dentro del proceso penal seguido en adversidad de GÓMEZ C ALLE, se han respetado sus garantías fundamentales y está pendiente por realizarse la audiencia de juicio oral, escenario en el que podrá ejercer el derecho de defensa y contradicción. Solicitó desestimar las pretensiones del amparo. 2.2. La Juez 2ª Penal del Circuito de Itagüí resumió las principales actuaciones e indicó que su despacho ha sido garante de los derechos fundamentales del accionante. 4Tutela de 1ª Instancia n.° 1208 GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE Resaltó que el amparo es improcedente en la medida en que se dejaron de indicar si en el caso concreto se cumplían o no los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

en que se dejaron de indicar si en el caso concreto se cumplían o no los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada y la vinculada vulneraron los derechos al debido proceso, a la libertad y a la intimidad del interesado , dentro del proceso seguido en su contra por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

Previo a resolver el presente asunto, resulta necesario determinar si JULIÁN ANDRES MOLINA MENDOZA se encuentra legitimado para actuar como agente oficioso de GILBERTO

EMILIO GÓMEZ CALLE.

2. Sobre la legitimación en la causa por activa Conforme con lo señalado en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela carece de formalidad cuando se trata de invocar ante el juez constitucional el amparo a los derechos fundamentales propios y presuntamente vulnerados; sin embargo, la situación varía ostensiblemente ante determinadas

5Tutela de 1ª Instancia n.° 1208 GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE circunstancias, esto es, cuando se pretende la protección de los derechos de terceros. El canon 10 del Decreto 2591 de 1991 prevé: […] Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o

los derechos de terceros. El canon 10 del Decreto 2591 de 1991 prevé: […] Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se puede agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” Sobre la agencia oficiosa, la Corte Constitucional, en sentencia CC T-430-2017, indicó: […] cuando el titular de los derechos fundamentales no esté en condición de ejercer su propia defensa, lo podrá hacer un tercero en calidad de agente oficioso. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha considerado que esta figura encuentra fundamento en los principios de eficacia de los derechos fundamentales, prevalencia del derecho sustancial y solidaridad1, en tanto que permite que una persona ajena al afectado interponga acción de tutela con la finalidad de hacer cesar la vulneración de un derecho fundamental de quien se encuentra en una situación que le imposibilita defender sus intereses. 1 Al respecto, en la sentencia T-531/02 se dijo que: “ Para la Sala la validez de esta norma de permisión se ve reforzada con tres principios constitucionales: el principio

intereses. 1 Al respecto, en la sentencia T-531/02 se dijo que: “ Para la Sala la validez de esta norma de permisión se ve reforzada con tres principios constitucionales: el principio de eficacia de los derechos fundamentales, que como mandato vinculante tanto para las autoridades públicas como para los particulares, impone la ampliación de los mecanismos institucionales para la realización efectiva de los contenidos propios de los derechos fundamentales. El principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas el cual en estrecha relación con el anterior está dirigido a evitar que por circunstancias artificiales propias del diseño de los procedimientos se impida la protección efectiva de los derechos. Y el principio de solidaridad que impone a los miembros de la sociedad colombiana velar por la defensa no sólo de los derechos fundamentales propios, sino también por la defensa de los derechos ajenos cuando sus titulares se encuentran en imposibilidad de promover su defensa”. 6Tutela de 1ª Instancia n.° 1208 GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE En ese sentido, los requisitos que le dan validez a la agencia oficiosa han sido reseñados de la siguiente manera: “(i) la manifestación2 del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir 3, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas 4 o mentales 5 para promover su propia defensa” 6. Recientemente la sentencia SU-055 de 2015, consideró que para que se configure la agencia

fundamental no está en condiciones físicas 4 o mentales 5 para promover su propia defensa” 6. Recientemente la sentencia SU-055 de 2015, consideró que para que se configure la agencia oficiosa en materia de tutela, se requiere la concurrencia de los siguientes elementos: “(i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales”. 2.1. En el presente caso, se observa que el abogado JULIÁN ANDRÉS MOLINA MENDOZA promueve acción de tutela en representación de GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE, quien se encuentra privado de la libertad en virtud de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, y justifica su actuar oficioso en el hecho que su representado se encuentra aislado en virtud de las medidas penitenciarias dispuestas para evitar la propagación del

justifica su actuar oficioso en el hecho que su representado se encuentra aislado en virtud de las medidas penitenciarias dispuestas para evitar la propagación del virus COVID-19. 2 Sobre el requisito de manifestar que se actúa bajo tal condición y que el agenciado se encuentra en imposibilidad de promover su defensa, la Corte ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez según las circunstancias del caso. 3 Ver sentencia T452/01. 4 Ver sentencia T-342/94. 5 Ver sentencia T-414/99. 6 Ver sentencias T-109/11 y T-388/12. 7Tutela de 1ª Instancia n.° 1208 GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE En efecto, la razón que expone el gestor debe ser admitida en virtud a que la pandemia que se afronta a nivel mundial, lo cual está afectando a la humanidad en general, incluida la población carcelaria. Para afrontar los problemas de salubridad, el gobierno nacional adoptó medidas de aislamiento social preventivo y restricción a la movilidad de los ciudadanos, aspectos estos que, sin lugar a dudas, dificulta en extremo que una persona privada de la libertad pueda promover acción de tutela y exigir el respeto de sus derechos fundamentales. Así las cosas, la Corte encuentra acreditadas las circunstancias excepcionales expuestas por el agente oficioso para interponer el amparo en representación de

GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE.

circunstancias excepcionales expuestas por el agente oficioso para interponer el amparo en representación de

GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE.

2. Si la actuación penal no ha finalizado, la tutela se torna improcedente. 2.1. El amparo fue consagrado como un procedimiento preferente y sumario, destinado a la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o un particular y siempre que no exista otro mecanismo de defensa apto o se esté ante un perjuicio irremediable, evento último en el cual procede como mecanismo transitorio.

8Tutela de 1ª Instancia n.° 1208 GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE No tiene carácter alternativo. Es inviable cuando el interesado dispone de otro medio de defensa judicial, pues no fue concebido para sustituir a los jueces ordinarios, ni como instrumento supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Mientras el proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, el afectado tendrá la posibilidad de reclamar, al interior del trámite, el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela. Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado

respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela. Así las cosas, uno de los presupuestos de procedibilidad consiste justamente en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de defensa judicial7. Es allí, ante el juez natural, donde el peticionario puede plantear su inconformidad, expresar las razones de su desacuerdo frente a las decisiones adoptadas, recurrirlas, hasta llegar a la casación para que sea esta Corporación, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. 2.2. En el presente caso está demostrado que el proceso penal seguido en adversidad de GILBERTO E MILIO GÓMEZ CALLE por la presunta comisión del delito de actos 7 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). 9Tutela de 1ª Instancia n.° 1208 GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE sexuales con menor de 14 años aún no ha concluido, pues en la actualidad se encuentra pendiente por desarrollar la audiencia de juicio oral. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo,

en la actualidad se encuentra pendiente por desarrollar la audiencia de juicio oral. En consecuencia, no le está permitido al juez constitucional intervenir en el mismo, debido a que en su interior existen los medios de defensa aptos para preservar o recuperar los derechos supuestamente amenazados, esto es, en sede de impugnación de la sentencia y, eventualmente, en casación, con lo cual deviene improcedente la acción de tutela solicitada. De tal suerte que, es en esa causa, donde el interesado deberá ejercer todas las prerrogativas que le otorga la Ley 906 de 2004 para la defensa de sus intereses, en la medida en que el presente mecanismo ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero no es una tercera instancia a la de los jueces competentes. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC SU-041-2018, dijo: […] Esta Corporación ha decantado desde sus inicios la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en especial, cuando se emplea contra providencias judiciales 8. En sentencia C-590 8 Ver entre otras sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo;

naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en especial, cuando se emplea contra providencias judiciales 8. En sentencia C-590 8 Ver entre otras sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 10Tutela de 1ª Instancia n.° 1208 GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE de 20059, la Corte manifestó que tal principio implica el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De esta manera, el mencionado presupuesto establece un deber del actor de desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección alternativo, que vaciaría las competencias de las distintas autoridades judiciales que ejercen función jurisdiccional en sus distintos ámbitos de conocimiento, puesto que concentraría en la jurisdicción constitucional todas las decisiones que les son inherentes a aquellas y se desbordarían las funciones que la Constitución le otorgó a esta última10. En ese orden de ideas, la acción de tutela ejercida contra providencias judiciales no puede tenerse como un mecanismo alternativo, adicional o complementario al proceso que adelanta

En ese orden de ideas, la acción de tutela ejercida contra providencias judiciales no puede tenerse como un mecanismo alternativo, adicional o complementario al proceso que adelanta el juez ordinario competente, lo que significa que el juez de amparo no puede reemplazar en sus competencias y procedimientos a los funcionarios especiales que conocen de los asuntos que las partes le someten a su consideración 11. Sin embargo, aunque no se hayan agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, la acción de tutela procederá siempre y cuando se acredite la existencia de un perjuicio irremediable. Asumir una postura como la pretendida, implicaría desconocer y pretermitir los procedimientos y decisiones que en ejercicio de su competencia emiten los funcionarios judiciales y los órganos de investigación en el trámite de los procesos adelantados conforme, en el caso concreto, de la Ley 906 de 2004 y abordar, en abierta contraposición a la finalidad y alcance de la tutela, el estudio de la naturaleza de decisiones proferidas en una actuación todavía en curso M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 10 Al respecto ver la sentencia SU-298 de 2015 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Sentencias SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SU-424 de 2012 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

11 Sentencias SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SU-424 de 2012 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 11Tutela de 1ª Instancia n.° 1208 GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE y que eventualmente pueden ser de conocimiento de esta Corporación, en sede de casación , pues el mecanismo constitucional ha sido instituido para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, pero, se reitera, no es una instancia adicional a la de los jueces u organismos competentes. De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. Por las anteriores consideraciones se negará el amparo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas n.° 3, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Declarar improcedente la acción de tutela instaurada por JULIÁN ANDRÉS MOLINA MENDOZA, como agente

oficioso de GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE.

12Tutela de 1ª Instancia n.° 1208

GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE

instaurada por JULIÁN ANDRÉS MOLINA MENDOZA, como agente

oficioso de GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE.

12Tutela de 1ª Instancia n.° 1208 GILBERTO EMILIO GÓMEZ CALLE Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

GERSON CHAVERRA CASTRO

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13