CSJ - STP5193-2021

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP5193 - 2021 Tutela de 2ª instancia No. 115032 Acta No. 79 Bogotá D.C., seis (06) de abril de dos mil veintiuno (2021). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por accionante LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ , contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que declaró improcedente el amparo constitucional promovido contra las Fiscalías Seccional y Local de Mosquera, Cundinamarca, la Unidad de Fiscalías Seccionales y Locales de Funza, Cundinamarca y el Juzgado Penal Municipal de Mosquera. .Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ En primera instancia se ordenó la notificación de los terceros que tuvieran interés de intervenir en esta actuación. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. Contra LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ, se adelanta la indagación preliminar con radicado No. 25473 60 00 378 2013 01738 por los presuntos delitos de estafa, fraude procesal y falsedad en documento público. Inicialmente, la investigación se encontraba asignada a la Fiscalía 1° Seccional de Indagación de Funza, Cundinamarca, la que peticionó, ante el Juzgado Penal Municipal de la misma

investigación se encontraba asignada a la Fiscalía 1° Seccional de Indagación de Funza, Cundinamarca, la que peticionó, ante el Juzgado Penal Municipal de la misma ciudad, programación de audiencia preliminar de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento intramural contra PINILLA RODRÍGUEZ.

2. La diligencia se programó por el Juzgado Penal Municipal de Funza, para el 23 de enero de 2019, sin embargo, no se realizó porque el INPEC, no trasladó a LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ, quien para esa época se encontraba privado de la libertad. La audiencia intentó realizarse los días 10 de abril, 28 de mayo, 1° de agosto y 31 de octubre de 2019, sin que se materializara por diversas causas, entre ellas, la no remisión del interno, la concesión de la prisión domiciliaria y la libertad del procesado.

2Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ En la última de las fechas, asistió el apoderado especial de LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ, sin que este hiciera presencia. La diligencia se reprogramó para el 21 de noviembre de 2020. Se intentó comunicación vía telefónica con el indiciado para su comparecencia, pero no se encontraba en el lugar. Por este motivo, el ente instructor retiró la solicitud de audiencias.

noviembre de 2020. Se intentó comunicación vía telefónica con el indiciado para su comparecencia, pero no se encontraba en el lugar. Por este motivo, el ente instructor retiró la solicitud de audiencias.

3. Actualmente las diligencias se encuentran en cabeza de la Fiscalía 6° Seccional de Funza, que el 21 de febrero de 2020 solicitó la expedición de orden de captura. La audiencia preliminar tuvo lugar el 25 de junio del mismo año, ante el Juzgado Penal Municipal de Funza, que accedió a la pretensión de la fiscalía.

4. El accionante considera que, con la expedición de orden de captura, las autoridades judiciales accionadas transgredieron los derechos fundamentales del debido proceso, defensa, libertad y dignidad humana, por cuanto el ente acusador, de presumir que no iba a participar en el proceso, debió agotar el recurso contenido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Penal (contumacia), previo a solicitar la orden de captura.

Argumenta, además, que ha estado pendiente del proceso en su contra, al punto que contrató un apoderado de confianza que ejerciera su representación y no ha podido asistir a las diligencias por quebrantos de salud; no obstante, considera que se debe garantizar su presencia en todas las audiencias y el respeto de la presunción de inocencia. 3Tutela de 2ª instancia No 115032

LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ

5. En virtud de la situación fáctica descrita, el

audiencias y el respeto de la presunción de inocencia. 3Tutela de 2ª instancia No 115032

LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ

5. En virtud de la situación fáctica descrita, el accionante pretende la prosperidad del amparo y, en consecuencia, se ordene la cancelación de la orden de captura proferida en su contra por el Juzgado Penal Municipal con función de control de garantías de Mosquera.

ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 16 de octubre de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, avocó conocimiento de la acción de tutela, vinculó a las autoridades accionadas y ordenó la notificación de los terceros que tuvieran interés de intervenir en esta actuación.

1. El Juzgado Penal Municipal de Mosquera – Cundinamarca, indicó que conoció de cinco actuaciones en contra del accionante; realizó un informe detallado de los mismos de la siguiente forma: 1.1. Radicado N° 2018-657. Señaló que el día 17 de agosto de 2017, la Fiscalía 1° Seccional de Indagación Funza, solicitó audiencia de orden de captura dentro del proceso identificado con el CUI 2013 - 01695, pero la misma fue retirada el 24 de septiembre de 2018, dado que el indiciado ya se encontraba privado de la libertad. 1.2. Radicado N° 2018 – 886. Indicó que la Fiscalía 1°

retirada el 24 de septiembre de 2018, dado que el indiciado ya se encontraba privado de la libertad. 1.2. Radicado N° 2018 – 886. Indicó que la Fiscalía 1° Seccional de Indagación Funza – Cundinamarca, el 24 de octubre de 2018 radicó solicitud de audiencia de formulación de imputación y solicitud de medida intramural en el asunto 4Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ de CUI 2013 – 01738, a la cual se accedió y la misma tuvo que ser reprogramada en 5 ocasiones por diversas circunstancias. Finalmente, el 21 de noviembre de 2019 se tuvo conocimiento que el accionante había recuperado su libertad y la Fiscalía 1° Seccional de Indagación retiró la mencionada petición. 1.3 Radicado N° 2018 – 888. Informó que la Fiscalía 1° Seccional de Indagación de Funza – Cundinamarca, el 28 de mayo de 2019 retiró la solicitud de audiencia de fecha 24 de octubre de 2018 debido a que se conexó con el asunto de CUI 201301738 y, a través de auto de la misma fecha se archivó. 1.4 Radicado N° 2019-767. Dentro del asunto identificado con el CUI 2013 – 01738, el 9 de agosto de 2019 la Fiscalía 1° Seccional de Indagación de Funza – Cundinamarca, solicitó programación de audiencia preliminar de suspensión de los registros obtenidos

la Fiscalía 1° Seccional de Indagación de Funza – Cundinamarca, solicitó programación de audiencia preliminar de suspensión de los registros obtenidos fraudulentamente, la que se realizó el día 9 de septiembre de 2020. 1.5 Radicado N° 2020 – 158. La Fiscalía 6° Seccional de Indagación Funza, solicitó la expedición de orden de captura en contra de LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ, pretensión a la que se accedió en audiencia preliminar del 25 de junio de 2020. Para finalizar, manifestó que utilizó todos los medios con los que contaba para la ubicación del procesado y afirmó 5Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ que no se ha vulnerado derecho alguno. Solicitó negar las pretensiones de la demanda.

2. La Fiscalía 6° Seccional de Indagación de Funza – Cundinamarca señaló le fueron asignados los procesos que tenía a su cargo su homólogo 1°, entre ellos, las indagaciones adelantadas contra LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ, por los delitos de fraude procesal, estafa y falsedad material en documento público en concurso.

Precisó que, ante la imposibilidad de adelantar las audiencias preliminares, el 15 de noviembre de 2019, ordenó a la Policía Judicial ubicar al actor y determinar su arraigo. Como resultado de la orden impartida, determinó que el accionante no residía en la ubicación por él suministrada y que las líneas de teléfonos celulares estaban fuera de servicio.

Como resultado de la orden impartida, determinó que el accionante no residía en la ubicación por él suministrada y que las líneas de teléfonos celulares estaban fuera de servicio. Por el motivo descrito, solicitó al Juzgado Penal Municipal de Mosquera, la expedición de orden de captura, toda vez que al parecer el indiciado había continuado ejerciendo la actividad delictiva al tener varios procesos por el delito de estafa, de acuerdo con los registros del SPOA. Afirmó que a pesar de que el actor contó con múltiples oportunidades para comparecer ante la justicia, este hizo caso omiso a los requerimientos efectuados por las autoridades judiciales, desconociéndose su arraigo, lo que facultó a la Fiscalía para solicitar, ante el juez competente, la 6Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ emisión de orden de captura. Solicitó negar el amparo solicitado por el accionante.

3. Los demás vinculados guardaron silencio al requerimiento efectuado en el auto admisorio de la demanda de tutela.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante decisión del 16 de octubre de 2020, declaró improcedente el amparo constitucional invocado por el accionante. Manifestó que la acción constitucional está dirigida a anular o revocar la orden de captura N° 028 emitida, en contra del accionante, por el Juzgado Penal Municipal de

invocado por el accionante. Manifestó que la acción constitucional está dirigida a anular o revocar la orden de captura N° 028 emitida, en contra del accionante, por el Juzgado Penal Municipal de Mosquera dentro del asunto CUI 25473 60 00 378 2013 0738 01, por los delitos de estafa, fraude procesal y falsedad material en documento público. En este contexto, argumentó que no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que el accionante, dentro del proceso penal que cursa en su contra y una vez se materialice su aprehensión, tiene la posibilidad atacar la validez de esa orden ante el Juez de Control de Garantías competente. Además, ante el juez de conocimiento puede plantear los reparos y alegar alguna causal de invalidación por la afectación a garantías fundamentales. 7Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ Para finalizar, señaló que la fiscalía tenía la potestad de solicitar la expedición de la orden de captura sin contar con la presencia de la defensa, previo cumplimiento de los requisitos legales para ello. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo. Insistió que la accionada Fiscalía 6° Seccional de indagación de Funza vulneró su presunción de inocencia, por cuanto no “ agotó los recursos de citación que establece el artículo 291 de la Ley 906 2004 ” y tampoco ilustró al juez de control de garantías en lo relativo a que había contratado a un defensor de confianza para que ejerciera su representación en ese proceso.

ilustró al juez de control de garantías en lo relativo a que había contratado a un defensor de confianza para que ejerciera su representación en ese proceso. Paralelamente, afirmó que su comparecencia a todas las diligencias del proceso penal es obligatoria “ ya que uno como procesado tiene una serie de derechos y garantías constitucionales y legales para comparecer o no a dichos diligenciamientos, circunstancias que no han sido tenidas en cuenta por LOS

ACCIONADOS”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido 8Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. Problema jurídico Consiste en establecer si frente a la orden de captura proferida contra LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ, el 25 de junio de 2020, por el Juzgado Penal Municipal con función de control de Garantías de Mosquera, se cumple la exigencia de la subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela. Análisis del caso

1. El artículo 86 de la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

2. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e

menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

2. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa que permita la protección del derecho fundamental, o cuando existiendo carece de eficacia para su protección. Y, excepcionalmente, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

3. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario, para su procedencia, que cumpla, entre otros, el requisito de subsidiariedad, y que

9Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).

4. El presupuesto de subsidiariedad o residualidad implica que quien acude a ella debe haber agotado los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición en el proceso que la motiva, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

La jurisprudencia ha sostenido que esta limitante se

independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. La jurisprudencia ha sostenido que esta limitante se estructura cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) la acción es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C.S.T-103/2014).

5. Esta exigencia no se cumple en el presente asunto, porque, el proceso penal en el que funge como indiciado LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ, se encuentra en curso, específicamente en etapa de indagación, adelantada por la Fiscalía 6° Seccional de Indagación de Funza –

10Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ Cundinamarca, por los delitos de estafa, fraude procesal y falsedad en documento público. La orden de captura emitida en su contra, al ser restrictiva de derechos fundamentales, será objeto de verificación ante el respectivo juez de control de garantías, escenario donde el procesado y su defensor podrán ejercer a plenitud los derechos de defensa y contradicción, planteando las irregularidades procedimentales, legales o constitucionales que adviertan e interponiendo los recursos

escenario donde el procesado y su defensor podrán ejercer a plenitud los derechos de defensa y contradicción, planteando las irregularidades procedimentales, legales o constitucionales que adviertan e interponiendo los recursos de ley contra las determinaciones que se alleguen a adoptar. Además, una vez vinculado formalmente a la actuación, LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ, directamente o a través de su defensor, puede ejercer los recursos ordinarios que prevé el ordenamiento procesal penal, contra las decisiones que considere adversas a sus intereses, en virtud de los derechos de defensa y contradicción que le asisten.

6. Ahora, de la información recaudada en la actuación, tampoco se advierte por la Sala, que la Fiscalía instructora o el Juzgado Penal Municipal de Mosquera, hubiesen incurrido en un defecto procedimental que afecte la legalidad de la orden de captura emitida el 25 de junio de 2020, específicamente, por no haber convocado a la diligencia preliminar de solicitud de expedición de orden de aprehensión en contra del indiciado.

Esto, porque en la etapa preprocesal se pueden adelantar audiencias reservadas, como ocurre en el caso de 11Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ una solicitud de orden de captura que se realiza antes de vincular al indiciado al proceso penal, medida restrictiva de un derecho fundamental que requiere intervención del juez de garantías y se enmarca dentro de las facultades del ente instructor de contar con mecanismos “ adecuados y

vincular al indiciado al proceso penal, medida restrictiva de un derecho fundamental que requiere intervención del juez de garantías y se enmarca dentro de las facultades del ente instructor de contar con mecanismos “ adecuados y suficientes para combatir y luchar de manera pronta y eficaz contra el delito.1”. En este caso, la privación de la libertad se ordenó con la finalidad de asegurar la comparecencia del indiciado al proceso, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por el estatuto adjetivo por parte de la fiscalía, pues los delitos por los cuales se investiga a LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ, admitirían la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad, el fiscal realizó una exposición clara de los hechos jurídicamente relevantes y circunstancias de modo, tiempo y lugar y los elementos materiales probatorios que vinculan al indiciado como autor o partícipe de las conductas punibles investigadas, sustentó el juicio de proporcionalidad y señaló que la vigencia de la orden de captura sería de un (1) año. Además, la actuación da cuenta que se intentó, tanto por el juez de control de garantías como por la fiscalía instructora, convocar a LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ ante las autoridades judiciales a efecto de formularle los cargos por los cuales está siendo investigado y, eventualmente, de 1 Sentencia C-205 de 2009. 12Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ acreditarse los requisitos exigidos en la norma, imponerle

por los cuales está siendo investigado y, eventualmente, de 1 Sentencia C-205 de 2009. 12Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ acreditarse los requisitos exigidos en la norma, imponerle una medida de aseguramiento, sin resultados positivos. Además, la Fiscalía logró acreditar que el accionante no residía en la ubicación por él suministrada y que las líneas de teléfonos celulares estaban fuera de servicio, datos objetivos que indicaban que el otorgamiento de un mandato de representación judicial no era garantía de comparecencia al proceso. Además, la decisión de convocarlo al proceso a través de un mandato judicial, no transgrede el principio de presunción de inocencia, pues olvida el accionante que el proceso penal se rige por el principio de gradualidad, y que los estándares probatorios para la toma de decisiones se determinan por el momento procesal que se vive y, para la expedición de la orden de captura se requiere la existencia de motivos razonablemente fundados, de acuerdo con el artículo 221 del C.P.P., para inferir que aquel contra quien se pide librarla es autor o partícipe del delito que se investiga, los cuales se reitera, acreditó la Fiscalía 6° Seccional de Indagación de Funza – Cundinamarca, ante el Juez de Control de Garantías. Dígase, por último, que no resultaba, en el caso del tutelante, obligatoria la disposición contenida en el artículo 291 de la Ley 906 de 2004 (Contumacia), pues la Fiscalía,

Control de Garantías. Dígase, por último, que no resultaba, en el caso del tutelante, obligatoria la disposición contenida en el artículo 291 de la Ley 906 de 2004 (Contumacia), pues la Fiscalía, precisamente, para lograr su comparecencia, formularle imputación y solicitar en su contra medida de aseguramiento, acudió, conforme a la discrecionalidad que el 13Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ sistema procesal regula en la materia, a una medida restrictiva de la libertad que fue emitida por la autoridad competente, previa verificación de los requisitos legal y constitucional establecidos. En tales condiciones, se impone confirmar la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la CORTE S UPREMA D E JUSTICIA, SALA D E C ASACIÓN P ENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

1. Confirmar la sentencia del 16 de octubre de 2020 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Cundinamarca.

2. Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.

14Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ Notifíquese y cúmplase

para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem. 14Tutela de 2ª instancia No 115032 LIBARDO PINILLA RODRÍGUEZ Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15