CSJ - STP5266-2020

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP5266-2020 Radicación No. 1011 / 110954 Acta No. 134 Bogotá, D.C., junio treinta (30) de dos mil veinte (2020). V I S T O S Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por ERIKA PATRICIA GUZMÁN OTÁLORA , contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo y el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad, mínimo vital, dignidad humana y libertad de profesión u oficio. Al trámite fue vinculada la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.Tutela No. 1011 / 110954 Erika Patricia Guzmán Otálora

I. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos aportados al plenario la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

(i) ERIKA PATRICIA GUZMÁN OTÁLORA fue nombrada con carácter provisional en la planta global de la E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo, a través de Resolución No 1045 del 8 de noviembre de 2017, en el cargo de auxiliar en el área de la salud. (ii) La Comisión Nacional del Servicio Civil llamó a concurso público de méritos para proveer empleos vacantes del

Resolución No 1045 del 8 de noviembre de 2017, en el cargo de auxiliar en el área de la salud. (ii) La Comisión Nacional del Servicio Civil llamó a concurso público de méritos para proveer empleos vacantes del Sistema General de Carrera Administrativa, que pertenecen a las plantas de personal de las Empresas Sociales del Estado, incluida la prenombrada institución de salud. (iii) Una vez surtido el trámite de la convocatoria y en firme las listas de elegibles, mediante fallo de tutela del 11 de febrero de 2020, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Neiva ordenó al “Representante Legal y/o Nominador de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a hacer uso de la lista de elegibles que se encuentra vigente para proveer el cargo Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11 -Resolución No. CNSC 20182110174295 del 05 de diciembre de 2018-, debiendo nombrar en estricto orden de mérito a los ciudadanos KENYI POLANÍA MEDINA,

CLAUDIA PATRICIA GARZÓN BURGOS, LUZ HELENA

SUÁREZ, ERMELINDA WALTEROS CUELLAR, NANCY

ESPINOSA RODRÍGUEZ, GINA FERNANDA DUERO LAVAO,

ELVIA MARÍA ESCOBAR HERRERA, NANCY CUÉLLAR

ESPINOSA RODRÍGUEZ, GINA FERNANDA DUERO LAVAO,

ELVIA MARÍA ESCOBAR HERRERA, NANCY CUÉLLAR

ORTIZ, ADRIANA CEPEDA VARGAS, DORIS ADRIANA

SALAZAR DÍAZ, DIANA MILENA ROJAS GUTIÉRREZ,

HERMINDA LEYTON RAMÍREZ, MAYERLY PERDOMO HERNÁNDEZ, CLAUDIA MARCELA VARGAS MORALES y BEDERLEY MÉNDEZ REALPE, en las nuevas vacantes generadas (67) con posterioridad a la Convocatoria 426 de 2Tutela No. 1011 / 110954 Erika Patricia Guzmán Otálora 2016 y que se encuentran provistas actualmente en provisionalidad, para lo cual, deberá realizar todos trámites administrativos pertinentes”. (iv) Al resolver la impugnación propuesta contra dicha decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de providencia del 26 de mayo del año en curso, la adicionó en el sentido de “amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a cargos públicos a las accionantes Suelen Fierro Restrepo, Yaneth Leyva Rubiano, Yenni Alexandra Parra Chavarro, Yurani Camero Bautista, conforme a las razones atrás expuestas. En consecuencia, ordenar al Representante Legal de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, que dentro de los diez (10)

expuestas. En consecuencia, ordenar al Representante Legal de la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a hacer uso de la lista de elegibles vigente para proveer el cargo Auxiliar Área Salud, Código 412, Grado 11, en estricto orden de mérito para nombrar a las quejosas en las nuevas vacantes generadas con posterioridad a la Convocatoria 426 de 2016, que se encuentran provistas en la actualidad en provisionalidad, para lo cual realizará los trámites administrativos pertinentes”. En todo lo demás la sentencia fue confirmada. (v) Como consecuencia de lo anterior, la E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo expidió la Resolución No. 450 del 11 de mayo de 2020, dando por terminada la vinculación de la aquí accionante, lo cual, según ésta, le ocasiona un perjuicio irremediable, por cuanto es madre cabeza de familia de 2 niños, respecto de los cuales no recibe ayuda de su progenitor.

2. Bajo esas circunstancias, la promotora de la acción acude al juez constitucional para que, en amparo de las prerrogativas fundamentales invocadas, intervenga y suspenda los efectos del acto administrativo por medio del cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad; así mismo, disponga que la ESE Hospital

3Tutela No. 1011 / 110954 Erika Patricia Guzmán Otálora Hernando Moncaleano Perdomo debe abstenerse de realizar

provisionalidad; así mismo, disponga que la ESE Hospital 3Tutela No. 1011 / 110954 Erika Patricia Guzmán Otálora Hernando Moncaleano Perdomo debe abstenerse de realizar alguna maniobra que atente contra su estabilidad laboral.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Mediante auto del 16 de junio de 2020 se admitió la demanda y se dispuso correr el respectivo traslado a las autoridades mencionadas, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Así mismo, ante la imposibilidad de notificar personalmente a las partes o terceros con interés, se fijó aviso en la Secretaría de la Sala y a través de la publicación del auto admisorio en la página Web de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de enterar a las personas que puedan verse afectadas en el desarrollo de esta acción constitucional.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, en respuesta al requerimiento efectuado, informó que profirió fallo del 26 de mayo de 2020, resolviendo la impugnación propuesta dentro de la acción de tutela promovida por KENYI POLANÍA MEDINA y otros. Sostuvo que la decisión fue debidamente motivada y no obedeció al capricho personal, de manera que no se configura una vía de hecho capaz de quebrar su legalidad. Por su parte, la titular del Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva refirió que al trámite constitucional cuestionado “fueron vinculadas todas las personas que se encontraban ocupando en provisionalidad los referidos cargos

Por su parte, la titular del Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Neiva refirió que al trámite constitucional cuestionado “fueron vinculadas todas las personas que se encontraban ocupando en provisionalidad los referidos cargos frente a los cuales se dirigían las pretensiones de los accionantes, prueba de ello es que la misma ERIKA PATRICIA GUZMÁN OTÁLORA junto a otras mujeres se pronunció antes de proferirse el fallo de primera instancia, e incluso aquella impugnó -a través de abogado / agente 4Tutela No. 1011 / 110954 Erika Patricia Guzmán Otálora oficiosola decisión de primera instancia, sin embargo, no demostró ninguna condición para ser considera como sujeto de especial protección constitucional”. Por consiguiente, en su concepto, la aquí demandante “no puede pretender que a través de otra acción similar se le otorgue una protección que no fue acreditada oportunamente”. A pesar de haber sido notificados, ninguna de las demás autoridades y terceros convocados se pronunció dentro del término concedido para tal efecto.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1983 de 2017, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la temática planteada al inicio de esta providencia.

Para abordar la inconformidad planteada por la promotora de la solicitud de amparo, la Sala considera necesario recordar que desde la emisión de la sentencia C– 590 de 2005, la Corte Constitucional ha sostenido que la

promotora de la solicitud de amparo, la Sala considera necesario recordar que desde la emisión de la sentencia C– 590 de 2005, la Corte Constitucional ha sostenido que la excepcional posibilidad de cuestionar providencias judiciales mediante la tutela no se extiende a aquellas emitidas en un trámite de la misma naturaleza, por cuanto de aceptarse su procedencia, no solo se crearía una cadena indefinida de acciones de amparo que vulneraría la seguridad jurídica y la economía procesal, sino porque se desconocería su revisión a cargo de la Corte Constitucional (Cfr. CC SU-1219 de 2001). En la decisión señalada, se concretó que por excepción es viable interponer una tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior, el funcionario judicial ha 5Tutela No. 1011 / 110954 Erika Patricia Guzmán Otálora incurrido en vías de hecho (ahora causales específicas  de procedencia de la acción de amparo contra providencias judiciales). Por ejemplo, cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio. Sin embargo, si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra tutela, toda vez que el mecanismo jurídico idóneo establecido para analizar su constitucionalidad es únicamente la revisión (Cfr. T-307 de 2015 y SU - 627 de 2015). En el caso examinado, la accionante cuestiona, en últimas, los fallos dictados por la Sala Penal del Tribunal

2015 y SU - 627 de 2015). En el caso examinado, la accionante cuestiona, en últimas, los fallos dictados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva y el Juzgado 3º Penal del Circuito de la misma ciudad, en cumplimiento de los cuales la E.S.E. Hospital Hernando Moncaleano Perdomo expidió la Resolución No. 450 del 11 de mayo de 2020, a través de la cual dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de ERIKA PATRICIA GUZMÁN OTÁLORA, en el cargo de auxiliar en el área de la salud; sin embargo, la actora pierde de vista que la Corte no puede emitir juicio alguno respecto del acierto o error de los funcionarios judiciales demandados al proferir las providencias reprochadas. Ello desbordaría su competencia e invadiría la de la Corte Constitucional, a cuyo cargo está determinar si examina o no las decisiones adoptadas por los funcionarios involucrados a través del mecanismo de revisión eventual. Bajo ese derrotero, conforme a la reseña jurisprudencial efectuada y de acuerdo con las previsiones establecidas en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, no cabe duda en torno 6Tutela No. 1011 / 110954 Erika Patricia Guzmán Otálora a que el juez corporativo competente –natural– para revisar en instancia definitiva el diligenciamiento reprobado por la ciudadana ERIKA PATRICIA GUZMÁN OTÁLORA, es la Corte

a que el juez corporativo competente –natural– para revisar en instancia definitiva el diligenciamiento reprobado por la ciudadana ERIKA PATRICIA GUZMÁN OTÁLORA, es la Corte Constitucional en sede de revisión, procedimiento respecto del cual, ha explicado ese Alto Tribunal que: «El demandante equipara la revisión eventual de los fallos de tutela a una “ selección al azar” . Esto en nada corresponde al tratamiento que se da a los expedientes de tutela que, por mandato de los artículos 86 y 241-9 de la Carta Política llegan a revisión obligatoria en la Corte Constitucional. De acuerdo con el Reglamento Interno de la Corporación 1, cada mes dos Magistrados integran una Sala de Selección , y tienen a su cargo la escogencia de los expedientes de tutela para revisión. Tendente a llevar a cabo esta función, la Secretaría General de la Corte les suministra reseñas esquemáticas de todas las tutelas que llegan a la Corte durante el mes anterior, es decir, de TODOS los expedientes que corresponden a las demandas de este tipo que se presentan en el país. Esa reseña es el sucinto y conciso recuento de cada proceso, resultado de un cuidadoso examen del expediente: el encargado de analizar el caso, a más de consignar sus datos básicos de identificación (nombre del actor, demandado, derecho invocado, hechos de la demanda) revisa los fallos de instancia, las pruebas en que se sustentan, y realiza una anotación en caso de encontrar una posible violación a los

derecho invocado, hechos de la demanda) revisa los fallos de instancia, las pruebas en que se sustentan, y realiza una anotación en caso de encontrar una posible violación a los derechos fundamentales de quien interpone la tutela. Con base en ese trabajo, los integrantes de la Unidad de Tutela rinden un informe a la Sala de Selección, y sus miembros extraen, de entre todos los casos que se han revisado, aquellos que consideran que deben ser objeto de un nuevo examen por la Corte, porque entrevén una posible violación a los derechos fundamentales. Dado que en estas “Salas de Selección” la gran mayoría de fallos son excluidos de revisión posterior, existe la posibilidad de insistir en el estudio del caso por la Corte: cualquier Magistrado o el Defensor del Pueblo puede solicitar, por iniciativa propia o atendiendo la petición de un ciudadano, la elección de un expediente para revisión por la Corte, si considera que el caso lo amerita. Los integrantes de la Sala de Selección, nuevamente tienen la última palabra» (C.C.S.C-1716/2000). Además de lo citado en precedencia, teniendo en cuenta que la pretensión de la accionante está dirigida a que, por 1 Adoptado por el Acuerdo 01 de 1992; adicionado por los Acuerdos 03 y 04 de 1992 y de nuevo codificado por el Acuerdo 05 de 1992. Posteriormente, adicionado por los Acuerdos 01 de 1995, 01 de 1996, 01 de 1997, 01 de 1999 y 01 de 2000. En particular, ver el Capítulo XIII, “ De la revisión de las sentencias de tutela”, artículo 49.

01 de 1996, 01 de 1997, 01 de 1999 y 01 de 2000. En particular, ver el Capítulo XIII, “ De la revisión de las sentencias de tutela”, artículo 49. 7Tutela No. 1011 / 110954 Erika Patricia Guzmán Otálora medio del presente mecanismo extraordinario, se ordene la suspensión de la Resolución No. 450 de 2020, debe recordar la Sala que cuando lo que se cuestiona a través de la tutela es un acto administrativo, por regla general, la acción de amparo resulta improcedente. De manera que la controversia propuesta por la parte demandante no puede ser resuelta mediante la acción de tutela , en atención a su carácter residual y subsidiario. Por el contrario, los reproches expuestos en la demanda inicial corresponden a tópicos que deben alegarse y definirse por el juez natural competente. Y a esa conclusión se arriba si se tiene en cuenta que ERIKA PATRICIA GUZMÁN OTÁLORA utiliza la acción de tutela pretendiendo que es el único mecanismo para salvaguardar sus derechos fundamentales, sin haber procedido de manera inmediata a activar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pertinente, que le permita debatir su inconformidad ante el juez contencioso administrativo, el cual fue establecido por el legislador para atacar actos de carácter particular y concreto. Cuando se acude a la justicia administrativa para demandar la validez de un acto es viable proponer la suspensión provisional de sus efectos, en los términos y

Cuando se acude a la justicia administrativa para demandar la validez de un acto es viable proponer la suspensión provisional de sus efectos, en los términos y condiciones del artículo 231 del CPACA, aliviando temporalmente la afectación que sobre los derechos fundamentales del proponente se producirían de continuar su ejecución, todo a la luz de lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política, que le otorga un carácter general a dicha medida cautelar frente a toda clase de actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por 8Tutela No. 1011 / 110954 Erika Patricia Guzmán Otálora vía judicial, incluida la Resolución No. 450 del 11 de mayo de 2020, que hoy reprocha la actora en sede de tutela. De hecho, la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativohace menos exigente la sustentación de la petición de suspensión provisional, a diferencia de lo que sucedía con la codificación anterior (Decreto 01/84). Ahora el juez, al hacer la confrontación del acto administrativo demandado con las normas que el actor dice infringidas, puede con igual propósito realizar un análisis que vaya más allá de los textos normativos propuestos, para revisar incluso si el acto administrativo objeto de la medida se aviene a la finalidad, los valores o los principios involucrados en las disposiciones que sustentan la solicitud. Así se dijo en pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de

finalidad, los valores o los principios involucrados en las disposiciones que sustentan la solicitud. Así se dijo en pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado: …lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que ahora, la norma da apertura y autoriza al juez administrativo para que, a fin de que desde este momento procesal obtenga la percepción de que hay la violación normativa alegada, pueda: 1º) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2º) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.2 (Se resalta) Lo anterior quiere decir que el rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado al establecerse que podrá 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de octubre de 2012, Rad. 2012-0048. 9Tutela No. 1011 / 110954 Erika Patricia Guzmán Otálora impetrarse en cualquier momento y prosperará cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación –no directacon las disposiciones invocadas. Bajo ese hilo conductor, si mediante la suspensión provisional del precitado acto administrativo, es posible

confrontación –no directacon las disposiciones invocadas. Bajo ese hilo conductor, si mediante la suspensión provisional del precitado acto administrativo, es posible impedir total o parcialmente la ejecución de la resolución que puso fin al nombramiento de la aquí demandante, no existe razón válida para pensar que la acción de tutela se convierte en un mecanismo definitivo y prevalente de defensa judicial, ya que ello implicaría trastornar la regla conforme a la cual la acción de amparo constitucional únicamente procede de manera subsidiaria. Corolario de lo anterior, se negará la protección invocada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

1. NEGAR por improcedente el amparo constitucional deprecado por ERIKA PATRICIA GUZMÁN OTÁLORA , de conformidad con las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

10Tutela No. 1011 / 110954 Erika Patricia Guzmán Otálora

3. En caso de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

3. En caso de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11