CSJ - STP5303-2022

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP5303-2022 Radicado 121529 Acta No. 021 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintidós (2022). VISTOS Resuelve la Sala la impugnación presentada por LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ, en contra de la sentencia del 24 de noviembre de 2021, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el prenombrado, frente al Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad. Además de la autoridad accionada, al trámite fueron vinculadas todas las partes e intervinientes del proceso penal seguido bajo el CUI 680016000159202102151, con el objeto de que se pronunciaran sobre los hechos, argumentos y pretensiones mencionados en la demanda de amparo.C.U.I. 68001220400020210108801

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con el escrito inicial, el 8 de noviembre de 2021 LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ fue condenado a 32 meses de prisión, después de que el Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga lo encontrara responsable por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. La sentencia se emitió como producto de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación y en ella se le negó al accionante el

encontrara responsable por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. La sentencia se emitió como producto de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía General de la Nación y en ella se le negó al accionante el sustituto de la prisión domiciliaria, por expresa prohibición del numeral 2º del artículo 68A del Código Penal. Del mismo modo, en la demanda se indicó que el precitado fallo no fue apelado por la defensa en la oportunidad pertinente. Sin embargo, posteriormente, ante la pérdida del beneficio de la prisión domiciliaria que venía disfrutando, LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ envió un memorial al estrado accionado, en el que manifestó su intención de apelar la decisión. Empero, el 9 de noviembre el juzgado de conocimiento le respondió que la oportunidad para interponer recursos había fenecido y que actualmente el fallo se encontraba en firme. Por considerar que toda esta situación denota una evidente afectación de sus derechos a la defensa técnica y a la doble instancia, el promotor del amparo solicitó que se le ordene al Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga que le permita interponer la apelación en contra de la sentencia del 8 de noviembre de 2C.U.I. 68001220400020210108801

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ 2021, por medio de la cual se le negó el subrogado de la prisión domiciliaria.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ 2021, por medio de la cual se le negó el subrogado de la prisión domiciliaria.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA

1. Por auto del 10 de noviembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la presente acción de tutela y corrió el respectivo traslado al juzgado demandado y los demás sujetos vinculados.

2. El Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga relató que, efectivamente, conoció en primera instancia del proceso seguido contra LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ, por el punible de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, delito por el cual condenó al accionante a 32 meses de prisión, en sentencia del 8 de noviembre de 2021, tras la celebración de un preacuerdo entre la defensa y la Fiscalía General de la Nación. Agregó que el subrogado de la prisión domiciliaria fue negado en virtud de la prohibición establecida en el artículo 68A del Código Penal y que en contra de esa decisión no se interpusieron recursos.

A continuación, señaló que en la audiencia de verificación del preacuerdo se interrogó al defensor sobre si le había informado al acusado acerca de las consecuencias que tendría la aceptación de cargos implícita en dicho instrumento de colaboración y él manifestó haber procedido así con su prohijado, en especial sobre esa particular

que tendría la aceptación de cargos implícita en dicho instrumento de colaboración y él manifestó haber procedido así con su prohijado, en especial sobre esa particular consecuencia. Por último, adujo que es cierto que el 9 de 3C.U.I. 68001220400020210108801

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ noviembre el promotor del resguardo presentó un memorial en el que indagó por la posibilidad de interponer la apelación, pedimento que le fue contestado en la misma fecha, refiriéndole que la oportunidad para interponer ese recurso había fenecido, de conformidad con lo normado en el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal.

3. Por su parte, la Procuraduría 5ª Judicial II Penal de Bucaramanga, en extenso escrito, expresó que LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ aceptó su responsabilidad por los hechos que le fueron endilgados mediante la celebración de un preacuerdo con la Fiscalía General de la Nación, instrumento de colaboración que fue aprobado por el despacho demandado en audiencia del 29 de septiembre de 2021, sin que ninguna de las partes hubiera presentado recurso alguno. Posteriormente se anunció el sentido del fallo condenatorio, se realizó el traslado del que habla el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y se programó la audiencia de lectura de la sentencia para el 8 de noviembre de 2021.

Explicó que, en dicha ocasión, el Juzgado 9º Penal del

447 del Código de Procedimiento Penal y se programó la audiencia de lectura de la sentencia para el 8 de noviembre de 2021. Explicó que, en dicha ocasión, el Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga condenó al actor a 32 meses de prisión y le negó el beneficio de la prisión domiciliaria, con fundamento en lo normado en el artículo 68A del Código Penal. Empero, dicha determinación no fue apelada por la defensa, a pesar de que se le brindó la oportunidad para ello. Por lo anterior, consideró que este mecanismo constitucional es improcedente, máxime cuando es evidente que su promotor 4C.U.I. 68001220400020210108801

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ pretende usarlo como herramienta para revivir oportunidades procesales desaprovechadas, circunstancia que está claramente proscrita.

4. En sentencia del 24 de noviembre de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga resolvió declarar improcedente el amparo invocado por LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ , con fundamento en que , de acuerdo con el registro de la audiencia del 29 de septiembre de 2021, al actor se le advirtió sobre las consecuencias de la aceptación de su responsabilidad, incluido el hecho de que no se le concederían los sustitutos de la suspensión

de 2021, al actor se le advirtió sobre las consecuencias de la aceptación de su responsabilidad, incluido el hecho de que no se le concederían los sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. Adicionalmente, en esa oportunidad, el defensor le aseguró al juez que había asesorado debidamente a su prohijado, en particular, que el preacuerdo sólo implicaba la degradación del grado de participación y que no afectaba las demás consecuencias punitivas. Por lo demás, agregó que, en la audiencia de lectura de fallo, celebrada el 8 de noviembre de 2021, tanto la defensa técnica como el aquí demandante manifestaron que no recurrirían la decisión en apelación. Así las cosas, determinó que esta acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, concluyó que ella resultaba ser improcedente.

5. Inconforme con el fallo de primera instancia, LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ lo impugnó, afirmando que la acción constitucional no se presentó con la finalidad de

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ atacar la condena sino con el objetivo de que se le brinde la posibilidad de apelarla en punto de la negativa de concesión del beneficio de la prisión domiciliaria, de manera que se respete su derecho fundamental a la doble instancia.

6. La impugnación se concedió mediante auto del 9 de diciembre de 2021.

del beneficio de la prisión domiciliaria, de manera que se respete su derecho fundamental a la doble instancia.

6. La impugnación se concedió mediante auto del 9 de diciembre de 2021.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la alzada, por cuanto la decisión sobre la que recae fue proferida por un

Tribunal Superior de Distrito Judicial.

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover la acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. Vistos los antecedentes que obran al interior de este expediente, corresponde a la Sala determinar si se ha afectado el derecho fundamental al debido proceso de LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ, como consecuencia de la

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ negativa del Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga de conceder la apelación que fue presentada por el sentenciado en memorial del 9 de noviembre de 2021, esto es, con posterioridad a la audiencia de lectura de fallo condenatorio.

Conocimiento de Bucaramanga de conceder la apelación que fue presentada por el sentenciado en memorial del 9 de noviembre de 2021, esto es, con posterioridad a la audiencia de lectura de fallo condenatorio.

4. Descendiendo de una vez al caso concreto, advierte la Sala desde ahora que la sentencia impugnada será confirmada, en atención a los siguientes argumentos: (i) desde la celebración misma del preacuerdo, LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ tuvo conocimiento de que la aceptación de cargos que implicaba el acudir a dicho mecanismo de colaboración con la justicia, tendría como consecuencia la negación del subrogado de la prisión domiciliaria, tal y como manifestaron tanto él como su defensor en la audiencia del 29 de septiembre de 2021, en la que se aprobó el convenio;

(ii) en cualquier caso, la negación del subrogado penal está debidamente soportada en la prohibición contenida en el artículo 68A del Código Penal; (iii) de cara al recurso de apelación, lo cierto es que tanto el accionante como su apoderado estuvieron presentes en la audiencia de lectura de fallo y, no obstante ello, optaron por no presentar la alzada en dicha oportunidad; y (iv) por virtud de lo anterior, es acertado que el Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga haya negado el recurso de apelación presentado al día siguiente de celebrada la aludida audiencia, pues, en efecto, el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal claramente establece que ese

Conocimiento de Bucaramanga haya negado el recurso de apelación presentado al día siguiente de celebrada la aludida audiencia, pues, en efecto, el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal claramente establece que ese mecanismo defensivo debe interponerse en la audiencia de lectura de fallo. 7C.U.I. 68001220400020210108801

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ

5. Respecto de estas razones, es conveniente resaltar, en primera medida, que en la audiencia de verificación de preacuerdo –según acta aportada por el juzgado demandado– se constató que LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ tenía la intención, libre, consciente y voluntaria de aceptar la responsabilidad del cargo imputado –tráfico, fabricación o porte de estupefacientes–, a cambio de que la pena se fijara variando el grado de participación de autor a cómplice y en un total de 32 meses de prisión. Igualmente, en esa diligencia el juez de conocimiento revisó que se hubieran respetado las garantías fundamentales del promotor del amparo y que el convenio se hubiese suscrito con la debida asesoría de la defensa técnica.

Por lo anterior, no hay razón que lleve a esta Sala a considerar que el actor no tuvo conocimiento de la posibilidad de que en la sentencia que se emitiera como producto del preacuerdo no se le fuera a conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, máxime cuando el acceso a dicho subrogado no fue pactado en esa oportunidad.

posibilidad de que en la sentencia que se emitiera como producto del preacuerdo no se le fuera a conceder el beneficio de la prisión domiciliaria, máxime cuando el acceso a dicho subrogado no fue pactado en esa oportunidad.

6. Como si lo anterior fuera poco, es necesario recordarle a LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ que, dado el delito cometido, no es posible para el Juzgado 9º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga –ni para la segunda instancia, en el evento de que se hubiera aceptado la apelación– conceder el sustituto de la prisión domiciliaria solicitado, por cuanto existe una prohibición legal expresa que impide su concesión a las personas que sean condenadas por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, como sucede en su caso. Al respecto, el

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ artículo 68A del Código Penal expresamente establece los siguiente: “Artículo 68A. Exclusión de los beneficios y subrogados penales. No se concederán ; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión ; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y

condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores. Tampoco quienes hayan sido condenados por delitos dolosos contra la Administración Pública; delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario; delitos contra la libertad, integridad y formación sexual; estafa y abuso de confianza que recaiga sobre los bienes del Estado; captación masiva y habitual de dineros; utilización indebida de información privilegiada; concierto para delinquir agravado; lavado de activos; soborno transnacional; violencia intrafamiliar; hurto calificado; abigeato enunciado en el inciso tercero del artículo 243; extorsión; homicidio agravado contemplado en el numeral 6 del artículo 104; lesiones causadas con agentes químicos, ácidos y/o sustancias similares; violación ilícita de comunicaciones; violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial; trata de personas; apología al genocidio; lesiones personales por pérdida anatómica o funcional de un órgano o miembro; desplazamiento forzado; tráfico de migrantes; testaferrato; enriquecimiento ilícito de particulares; apoderamiento de hidrocarburos, sus derivados, biocombustibles o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas

o mezclas que los contengan; receptación; instigación a delinquir; empleo o lanzamiento de sustancias u objeto peligrosos; fabricación, importación, tráfico, posesión o uso de armas químicas, biológicas y nucleares; delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes y otras infracciones ; espionaje; rebelión; y desplazamiento forzado; usurpación de inmuebles, falsificación de moneda nacional o extranjera; exportación o importación ficticia; evasión fiscal; negativa de reintegro; contrabando agravado; contrabando de hidrocarburos y sus derivados; ayuda e instigación al empleo, producción y transferencia de minas antipersonales. Lo dispuesto en el presente artículo no se aplicará respecto de la sustitución de la detención preventiva y de la sustitución de la 9C.U.I. 68001220400020210108801

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ ejecución de la pena en los eventos contemplados en los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.” (negrillas y subrayas fuera del texto original). Como puede observarse con transparente claridad, la norma expresamente proscribe el reconocimiento de beneficios como la prisión domiciliaria a personas que hubieren sido condenadas por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes. En vista de que LUIS FERNANDO

norma expresamente proscribe el reconocimiento de beneficios como la prisión domiciliaria a personas que hubieren sido condenadas por delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes. En vista de que LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ fue condenado por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , no existe duda en cuanto a que dicha norma le es por completo aplicable y, por lo tanto, tal prohibición le impide acceder al subrogado pedido, incluso por vía de apelación de la sentencia condenatoria.

7. De cara a lo relacionado con la posibilidad de interponer el recurso de apelación por fuera de la audiencia, lo cierto es que esa pretensión debe negarse, por el simple hecho de que el accionante tuvo la oportunidad de presentar la alzada y, no obstante, decidió guardar silencio en la oportunidad procesal dispuesta para ello en la legislación.

Frente a ello, es importante señalar que, tal y como lo ha decantado de manera pacífica la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, la acción de tutela no es un mecanismo que pueda ser utilizado para revivir oportunidades procesales perdidas, ni para soslayar la aplicación de normas procedimentales de rango legal, como aquellas que establecen los momentos, etapas y términos para interponer recursos. 10C.U.I. 68001220400020210108801

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ

aquellas que establecen los momentos, etapas y términos para interponer recursos. 10C.U.I. 68001220400020210108801

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ Sobre este punto, es conveniente traer a colación el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal, que expresamente establece lo siguiente: “Artículo 179. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días.” (negrillas y subrayas por fuera del texto original). De esta manera, refulge nítido que, si el recurso no se interpone en la audiencia de lectura del fallo, sino en una oportunidad posterior, el mismo debe ser denegado, como en efecto le ocurrió a LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ frente a la apelación que presentó al día siguiente de aquella diligencia. En este punto, la Corte le precisa al actor que, si bien es cierto que la doble instancia y la doble conformidad son derechos que se derivan de la garantía fundamental y constitucional al debido proceso , ello no implica que tales prerrogativas puedan ejercerse de manera absoluta o sin respetar la regulación de naturaleza legal que les aplique, como, por ejemplo, aquella prevista en el artículo 179 supracitado.

prerrogativas puedan ejercerse de manera absoluta o sin respetar la regulación de naturaleza legal que les aplique, como, por ejemplo, aquella prevista en el artículo 179 supracitado.

8. En la misma línea, en lo relativo a la presunta carencia de defensa técnica que alega el gestor del resguardo, la Sala pudo constatar con el examen de las diligencias que LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ estuvo debidamente asistido y asesorado por un profesional del derecho, en especial durante la audiencia de aprobación del preacuerdo

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ y posteriormente durante la diligencia de lectura del fallo, que ejerció el encargo dentro de las posibilidades que ofrecía el caso. Se suma a lo señalado en precedencia que, para que se configure este vicio, no es suficiente argumentar lo que supuestamente se dejó de hacer (sentido negativo de la defensa) por parte del representante del enjuiciado, sino que se requiere, además, indicar y demostrar que ello no obedeció, en primer lugar, a una táctica autónomamente escogida por el profesional respectivo y, en segundo término, y consonante con lo anterior, que otra hubiera sido su suerte a partir de una maniobra específica más activa (sentido positivo de la defensa)1. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara el indicar lo siguiente2:

una maniobra específica más activa (sentido positivo de la defensa)1. Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara el indicar lo siguiente2: «En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que, mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado. Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una 1 CSJ SP, 27 May. 2008, Radicación nº. 36903, reiterado, entre otros pronunciamientos, en CSJ STP5530-2018, 26 Abr. 2018, Radicación n° 98137. 2 sentencia CSJ STP, 27 May. 2008, Rad. 36903, reiterada en decisión CSJ

STP18394-2017, 7 Nov. 2017. 12C.U.I. 68001220400020210108801

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente». (Resaltado propio de la Sala). En ese orden de ideas, no puede desconocerse la estrategia defensiva que pueda asumirse en cada caso concreto bajo las circunstancias especiales que lo rodeen, razón por la cual, además de denunciarse las supuestas omisiones del profesional del derecho, necesariamente debía demostrarse la trascendencia o incidencia que tal conducta tuvo en la decisión final o cómo una actitud distinta implicaría, desde luego, una suerte también diferente para el interesado, lo cual no hizo la parte demandante. Así las cosas, la Sala encuentra que el amparo invocado no está llamado a prosperar, dado que, en efecto, la apelación presentada es inoportuna y, de todas maneras, el accionante no lograría el objetivo que se propone con ella, pues no es posible concederle el subrogado solicitado dada la naturaleza del delito por el que fue condenado. En consecuencia, la decisión objeto de censura será confirmada íntegramente.

no lograría el objetivo que se propone con ella, pues no es posible concederle el subrogado solicitado dada la naturaleza del delito por el que fue condenado. En consecuencia, la decisión objeto de censura será confirmada íntegramente. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE

TUTELAS No. 2 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE

13C.U.I. 68001220400020210108801

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia del 24 de noviembre de 2021, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ, de acuerdo con los motivos consignados en precedencia.

2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

14C.U.I. 68001220400020210108801

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LUIS FERNANDO MENESES BENÍTEZ

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15