CSJ - STP5495-2023

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente STP5495 -2023 Radicación n° 130745 Acta 109. Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Decide la Corte la impugnación presentada por Jaime Wither Sánchez Posada, a través de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 30 de marzo del año en curso, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que negó por improcedente el amparo de sus derechos al debido proceso y a la libertad. La acción de tutela se presentó contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán –Antioquia– y a la actuación fueron vinculados como terceros intervinientes todos los sujetos procesales en el radicado número 05001600020620115847800. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓNTutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada En contra de Jaime Wither Sánchez Posada se adelanta proceso penal con radicado número 050016000206201158478, en el que, el 4 de diciembre de 2018, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Ebéjico – Antioquia– la fiscalía le imputó cargos por los delitos de falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El 27 de marzo de 2019 se presentó escrito de acusación que le

público, peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El 27 de marzo de 2019 se presentó escrito de acusación que le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Sopetrán –Antioquia–. Surtida la etapa de juzgamiento y una vez culminada la práctica probatoria, el 7 de marzo de 2023 se dictó sentido del fallo de carácter condenatorio en contra de Jaime Wither Sánchez Posada, tras hallarlo responsable de los delitos antes mencionados y se emitió orden de captura de acuerdo con el artículo 450 de la Ley 906 de 20041. En razón a lo anterior, la defensa solicitó al Juez que, por principio de favorabilidad se aplicara el artículo 188 de la Ley 600 del 20002 a efecto de que sólo se dicte la orden de captura cuando la sentencia quedara ejecutoriada. El Despacho informó que la decisión de aprehensión no era susceptible de recurso, afirmando que la detención del procesado era necesaria luego de negar los subrogados penales, ya que los delitos por los 1 ARTÍCULO 450. Acusado no privado de la libertad. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento. 2 ARTICULO 188. CUMPLIMIENTO INMEDIATO. Las providencias relativas a la libertad y

código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento. 2 ARTICULO 188. CUMPLIMIENTO INMEDIATO. Las providencias relativas a la libertad y detención, y las que ordenan medidas preventivas, se cumplirán de inmediato. Si se niega la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura sólo podrá ordenarse cuando se encuentre en firme la sentencia, salvo que durante la actuación procesal se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención preventiva. 2Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada que fue hallado responsable tienen prohibición para su concesión, según el artículo 68A del Código Penal. Es así como Jaime Wither Sánchez Posada, a través de apoderado judicial, interpuso la presente acción de tutela con el objeto de amparar sus derechos fundamentales, los cuales estimó vulnerados con la orden de captura que se emitió en la audiencia de lectura del sentido del fallo. Como fundamento de su pretensión de amparo, adujo que el juez accionado omitió sustentar la necesidad de emitir la orden de captura de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, según lo referido en la sentencia C-342 de 2017, en tanto, limitó su argumento a señalar que la orden era procedente de acuerdo con el artículo 68A de la Ley 1709 de 2014, que modificó la Ley 599 de 2000, la cual contempla una prohibición expresa de los beneficios y subrogados penales para los delitos contra la administración pública. Además, refirió que

68A de la Ley 1709 de 2014, que modificó la Ley 599 de 2000, la cual contempla una prohibición expresa de los beneficios y subrogados penales para los delitos contra la administración pública. Además, refirió que dicha norma no resultaba aplicable, debido a que los hechos habían acontecido en el primer trimestre del año 2010. En consecuencia, solicitó la cancelación de la orden de captura emitida en su contra el 7 de marzo del año en curso, proferida al interior del proceso con radicado número 05001600020620115847800. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia declaró por improcedente el amparo, por no encontrarse satisfecho el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto, el proceso penal objeto de cuestionamiento se encuentra en curso, específicamente, en etapa de juzgamiento. 3Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada Puntualmente, señaló que el accionante tiene la oportunidad de agotar todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial a su alcance, como ocurre con el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, en virtud de la cual, puede controvertir tanto la responsabilidad penal, como la determinación de la privación de su libertad. Además, indicó que no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que permita estudiar de fondo la solicitud. Precisó que, si bien “[e]s cierto que el Juez pudo no haber acertado al

libertad. Además, indicó que no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que permita estudiar de fondo la solicitud. Precisó que, si bien “[e]s cierto que el Juez pudo no haber acertado al argumentar la necesidad de la orden según la prohibición del artículo 68A del Código penal, debido a que la norma citada no existía al momento de la ocurrencia de los hechos objeto de condena, (…) esto no es relevante para emitir orden de encarcelamiento en el sentido de fallo”. Al respecto, señaló que, de acuerdo con la sentencia C-347 de 2017, el artículo 450 de la Ley 906 de 2004 faculta a los jueces de conocimiento en el curso del proceso para que, una vez anunciado el sentido del fallo, ordenen la detención del procesado si ello resulta necesario, de conformidad con los artículos 54 y 63 del Código Penal, “los cuales se dan por sentados una vez el juzgamiento ha terminado”. Advirtió que, no había lugar a acceder a la suspensión de la ejecución de la pena, conforme con los delitos de falsedad ideológica en documento público, falsedad material en documento público, peculado por apropiación y celebración indebida de contratos, dado que la pena mínima que consagra el delito de mayor entidad (peculado por apropiación) es de 96 meses. 4Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada Por último, adujo que, si bien, la parte actora solicitó el amparo del derecho a la libertad, no se aprecia cómo el mismo está siendo vulnerado,

CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada Por último, adujo que, si bien, la parte actora solicitó el amparo del derecho a la libertad, no se aprecia cómo el mismo está siendo vulnerado, toda vez que el procesado no se encuentra privado de la libertad, al punto que, la pretensión es la cancelación de la orden de captura y no la disposición de la libertad. DE LA IMPUGNACIÓN Jaime Wither Sánchez Posada, a través de apoderado, impugnó el fallo de primera instancia, tras considerar que dicha decisión desconoció que la orden de captura emitida en su contra constituye en sí misma una vía de hecho, por configurarse el defecto de falsa motivación. A juicio del recurrente, al juez le correspondía motivar la determinación de dictar la orden de captura, de manera que erró en sustentar dicha decisión en la aplicación del artículo 68A del Código Penal, alusivo a la exclusión de los beneficios y subrogados penales. En consecuencia, advirtió que el accionado no sólo no cumplió con la carga argumentativa exigida, sino que aplicó una norma que no estaba vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos3. Resaltó que si el juez hubiese efectuado un análisis de necesidad de la captura habría valorado que en el proceso penal no se impuso una medida de aseguramiento, debido a que de manera responsable y acuciosa siempre compareció a las actuaciones en las que se requirió su presencia. 3 Indicó el actor que la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos era la Ley 1142 de

medida de aseguramiento, debido a que de manera responsable y acuciosa siempre compareció a las actuaciones en las que se requirió su presencia. 3 Indicó el actor que la norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos era la Ley 1142 de 2007 y que en ésta no se hace mención a la prohibición expresa para los delitos en contra de la administración pública. 5Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada Adicionalmente, refirió que, por tratarse de una determinación puesta en conocimiento en la audiencia de sentido del fallo, no tiene otro medio de defensa judicial, toda vez que, no pueden ejercerse los recursos de Ley en esta etapa procesal hasta que no haya una sentencia condenatoria en términos de ejecutoria. En ese orden de ideas, alegó la existencia de un perjuicio irremediable por cuanto está vigente una captura de cumplimiento inmediato, que le genera el temor de que se haga efectiva en cualquier momento. Situación que, en su entender, evidencia un riesgo inminente y grave que requiere medidas urgentes a efecto de impedir la restricción de su libertad. De otro lado, señaló que, con sustento en el principio de favorabilidad, en la audiencia de sentido del fallo solicitó al Juez aplicar el artículo 188 de la Ley 600 de 2000 y no el artículo 450 de la Ley 906 de 2004 para que se emita la orden de captura solo cuando la sentencia quede ejecutoriada. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto

de 2004 para que se emita la orden de captura solo cuando la sentencia quede ejecutoriada. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para conocer la impugnación presentada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. El problema jurídico, se contrae a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora, contra el fallo de tutela de 30 de marzo de 2023, que negó por improcedente el amparo de las garantías fundamentales del actor, las cuales estima vulneradas por el Juzgado Promiscuo del 6Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada Circuito de Sopetrán Antioquia, con ocasión de la orden de captura emitida en su contra en la audiencia de sentido del fallo celebrada el 7 de marzo de 2023, en la que junto con otros dos procesados 4, fue hallado responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, peculado por apropiación, falsedad ideológica de documento público y falsedad material en documento público. Para el demandante constitucional, dicha determinación incurre en dos vicios, el primero, porque se fundó en la negativa de los beneficios y subrogados penales de que trata el artículo 68A del Código Penal, norma que no resultaba aplicable teniendo en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos. Y, en segundo lugar, porque no se motivó con suficiencia por qué era necesaria la captura, sobre todo cuando exigió la aplicación por

que no resultaba aplicable teniendo en cuenta la fecha de ocurrencia de los hechos. Y, en segundo lugar, porque no se motivó con suficiencia por qué era necesaria la captura, sobre todo cuando exigió la aplicación por favorabilidad de la Ley 600 de 2000, para que se hiciera efectiva una vez ejecutoriado el fallo condenatorio. Aplicación del artículo 68A del Código Penal En lo que respecta al primer debate, esto es, la indebida aplicación del artículo 68A del Código Penal, desde ya se anticipa que el fallo de primer grado será confirmado en ese puntual aspecto, pues, la tutela resulta improcedente en la medida que el actor plantea una discusión que debe surtirse al interior del proceso penal que se encuentra en curso. Debe recordarse que, frente a las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la tutela, de antaño se ha sostenido que imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que 4 Juan Marcelo Gaviria Zapata y Víctor Alfonso Álvarez Vergara. 7Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos fundamentales. De acuerdo con ello, –se insiste– la discusión sobre la indebida aplicación del artículo 68A debe darse en el proceso penal materia de controversia, el cual, como se supo, se encuentra en etapa de juzgamiento, a esperas de darse lectura al fallo condenatorio. Además, de que no se halla

aplicación del artículo 68A debe darse en el proceso penal materia de controversia, el cual, como se supo, se encuentra en etapa de juzgamiento, a esperas de darse lectura al fallo condenatorio. Además, de que no se halla alguna situación extraordinaria que amerite la intervención excepcionalísima del juez de tutela. Captura inmediata en sentido del fallo Acto seguido, esta Sala le corresponde pronunciarse sobre el segundo cuestionamiento, que consiste en la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad de Jaime Wither Sánchez Posada con ocasión de la orden de captura inmediata emitida en su contra, en el escenario de la audiencia de sentido del fallo, en la que, en criterio del actor, no se realizó un juicio de necesidad que se exige en estos casos, de acuerdo con el artículo 450 del Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-342 de 2017 y tampoco se aplicó por favorabilidad el artículo 188 de Ley 600 de 2000, en lo que atañe a esperar la ejecutoria de la condena para hacer efectiva la aprehensión. Con el fin de garantizar un orden esquemático de solución, esta Sala abordará las siguientes temáticas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el derecho a la libertad; (iii) el régimen de la libertad y su restricción de cara al artículo 450 de la Ley 906 de 2004; (iv) factores a tener en cuenta al momento de motivar la 8Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901

Ley 906 de 2004; (iv) factores a tener en cuenta al momento de motivar la 8Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada necesidad de imponer captura inmediata de acuerdo con la norma referida –artículo 450– y, (v) el estudio del caso concreto. i) La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial De forma sostenida5, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la tutela tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de una causa judicial o administrativa. De otro lado, la Corte Constitucional ha reiterado que, a fin de proteger la seguridad jurídica, la certeza sobre las decisiones judiciales y la autonomía de los jueces, la tutela contra providencias se erige como un recurso excepcional que procede en los casos en los que se presente violación flagrante y grosera a la Constitución por parte del funcionario judicial y se cumplan los requisitos generales de procedencia y específicos de procedibilidad. De modo que, su ejercicio excepcional contra providencias judiciales supedita su prosperidad al cumplimiento de «ciertos y rigurosos requisitos generales de procedencia y específicos de procedibilidad»6, que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional7.

requisitos generales de procedencia y específicos de procedibilidad»6, que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional7. Corresponden al primer grupo de requisitos: i) que la cuestión discutida resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial 5 CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad. 99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad. 98927; entre otros. 6 Sentencias C-590/05 y T-332/06. 7 Ibídem. 9Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada al alcance de la persona afectada; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) que ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y, vi) que no se trate de sentencia de tutela. Y son requisitos específicos la existencia de un defecto sustantivo, orgánico o procedimental; de uno fáctico; de un error inducido o por consecuencia; que la decisión cuestionada carezca de motivación; el desconocimiento del precedente y la vulneración directa de la Constitución. Así las cosas, al abordar el estudio del caso concreto se evaluará la

desconocimiento del precedente y la vulneración directa de la Constitución. Así las cosas, al abordar el estudio del caso concreto se evaluará la satisfacción de tales requisitos. ii) El derecho a la libertad El artículo 28 de la Constitución Política contiene la cláusula general del derecho a la libertad personal, el cual se erige como un principio, valor y derecho en el ordenamiento jurídico colombiano. El mismo comprende la ausencia de aprehensión, retención, captura, detención o cualquier otra forma de limitación de la autonomía de la persona, salvo por causas anticipadamente definidas en la ley, y previo mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con observancia de las formalidades legales. A su vez, instrumentos de derechos humanos ratificados por Colombia e integrados al ordenamiento jurídico interno de conformidad con el canon 93 Superior, contemplan su reconocimiento y protección. 10Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada Concretamente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 9° y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el canon 7°, en síntesis, establecen que el derecho la libertad personal sólo puede ser restringido de manera excepcional y con estricta observancia de los procedimientos previamente establecidos, destinados a preservar las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley. El derecho a la libertad personal, pese a ser reconocido como un elemento básico y estructural del Estado Social de Derecho, no goza de un

garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley. El derecho a la libertad personal, pese a ser reconocido como un elemento básico y estructural del Estado Social de Derecho, no goza de un carácter absoluto e ilimitado (CC C-030/03), en tanto el Constituyente no lo concibió como un derecho inmune a cualquier forma de restricción (CC C-024/94, C-578/95, C-327/97, C-581/01, C-622/03, entre otras ). En tal sentido, se ha reconocido que en algunas ocasiones el interés superior de la sociedad exige la privación o restricción de la libertad personal, la cual en todo caso no puede ser arbitraria (CC C -1024/02 y C-1001/05). De acuerdo con esta garantía, es sabido que, en materia de política criminal, el legislador cuenta con un amplio margen para su configuración, no obstante, tiene un importante límite, que consiste en que la restricción de la libertad no puede convertirse en regla general ni en el único instrumento que tiene el juez para asegurar el éxito de la investigación y juzgamiento penal (CC C-425/08 y C-567/19). En concordancia con lo expuesto, la Corte Constitucional ha dicho que la restricción a la libertad resulta admisible bajo las siguientes condiciones: (i) con fundamento en el mandamiento escrito de autoridad judicial competente; (ii) con las formalidades legales; y (iii) por motivo previamente definido en la ley. Conjuntamente, (iv) la persona detenida 11Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada

previamente definido en la ley. Conjuntamente, (iv) la persona detenida 11Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada debe ser puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que aquel adopte la decisión correspondiente. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en casos como Maritza Urrutia Vs. Guatemala, Bulacio Vs. Argentina y Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras8, ha considerado que el artículo 7° de la Convención Americana de Derechos Humanos es la protección de la libertad del individuo contra la interferencia arbitraria o ilegal del Estado y, a su vez, la garantía del derecho de defensa del individuo detenido. Además, la Corte ha considerado indispensable destacar, como garantía del derecho a la libertad personal, que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática (CIDH, Caso Suárez Rosero, 1997). En relación con la forma en la que se debe acreditar los elementos que son constitutivos de las finalidades legítimas, al momento de imponer una medida privativa de libertad, la Corte refirió en los casos Romero Feris Vs. Argentina y Tzompaxtle Tecpile Vs. Mexico (2022) que “[e]l peligro de fuga no puede medirse únicamente sobre la base de la gravedad de la posible pena a

una medida privativa de libertad, la Corte refirió en los casos Romero Feris Vs. Argentina y Tzompaxtle Tecpile Vs. Mexico (2022) que “[e]l peligro de fuga no puede medirse únicamente sobre la base de la gravedad de la posible pena a imponer. Debe evaluarse con referencia a una serie de otros factores relevantes que pueden confirmar la existencia de un peligro de fuga, como por ejemplo aquellos relacionados con el hogar, ocupación, bienes, lazos familiares y todo tipo de vínculos con el país en el que está siendo procesado. También ha afirmado que el peligro de que el acusado obstaculice la conducción adecuada de los procedimientos no se puede inferir in abstracto, tiene que estar respaldado por evidencia objetiva, por 8 Todas sentencias del año 2003. 12Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada ejemplo, el riesgo de presión sobre testigos o la pertenencia a una organización criminal o una pandilla”. Finalmente, también ha precisado que cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente (artículo 8.1) es arbitraria y, por tanto, viola el artículo 7.3 de la Convención. En tal sentido, la Corte se ha referido en los casos Suárez Rosero Vs. Ecuador (1999), Argüelles y otros Vs. Argentina (2014), Romero Feris Vs. Argentina (2019) y Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México (2022). iii) El régimen de la libertad y su privación de cara al artículo 450 del Código de Procedimiento Penal La orden de captura se constituye como una de las herramientas a

(2019) y Tzompaxtle Tecpile y otros Vs. México (2022). iii) El régimen de la libertad y su privación de cara al artículo 450 del Código de Procedimiento Penal La orden de captura se constituye como una de las herramientas a través de la cual el juez puede disponer la restricción de la libertad y cumple finalidades específicas dependiendo del momento en que se dicte. El artículo 296 de la Ley 906 de 2004 consagra que dicha garantía podrá ser afectada, cuando sea necesario para, (i) evitar la obstrucción de la justicia; (ii) asegurar la comparecencia del imputado al proceso; (iii) la protección de la comunidad y de las víctimas; o (iv) para el cumplimiento de la pena. En relación con ese último aspecto, es decir, atinente a la restricción de la libertad mediante orden de captura dictada para el cumplimiento de la pena, el estatuto procesal penal colombiano consagra la posibilidad de que la misma sea librada desde el mismo momento en que se dicta el sentido del fallo condenatorio. Así, el artículo 450 de la Ley 906 de 2004 establece: 13Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada «ARTÍCULO 450. ACUSADO NO PRIVADO DE LA LIBERTAD. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.» Sobre el particular, la Sala de Casación Penal ha esbozado9:

momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.» Sobre el particular, la Sala de Casación Penal ha esbozado9: «El artículo 450 de la Ley 906 de 2004 dispone: (…) Disposición frente a la cual la jurisprudencia de la Sala ha señalado: [...] Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo. Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem. Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria

En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad. En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparecencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva. En ese contexto, es claro que la captura de quien ha sido declarado responsable a efectos de que cumpla la sanción impuesta, a voces del artículo 450 de la Ley 906 de 2004, debe ordenarse inmediatamente cuando se han 9 CSJ SP3353-2020 15 jul. 2020, rad. 56600, STP7927-2021 24 jun. 2021, rad. 117162.

14Tutela de 2ª instancia No. 130745 CUI 05000220400020230012901 Jaime Wither Sánchez Posada negado «los subrogados o penas sustitutivas» . Nótese, además, que en este evento no existe ninguna situación excepcional para que esta Colegiatura se abstenga de ordenar aprehender al procesado.» De manera que, con fundamento en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, el juez sentenciador está facultado para ordenar la captura de la persona que ha sido declarada penalmente responsable y no ha resultado favorecida con el otorgamiento de subrogados penales, decisión que puede adoptarse al momento de la enunciación del sentido de fallo y, con mayor razón, en la sentencia, cuando, se repite, no se ha otorgado un subrogado que imponga la suspensión de la ejecución de la pena. Este criterio ha sido reiterado en la sentencia CSJ SP3353-2020 de 15 de julio de 2020 y, en sede de tutela, en los fallos STP14237-2021, STP13837-2021, STP11436-2021, STP7927-2021 y en STP17433-2021, entre otras. Quiere decir lo anterior que nunca ha estado en discusión la facultad que le otorga la ley al sentenciador de anticipar la captura del acusado no privado de la libertad, pues, el mismo canon 450 del Código de Procedimiento Penal así lo establece, cuando indica “ (s)i la detención es necesaria”, podrá hacerlo con efecto inmediato. Sin embargo, una nueva aproximación al tema impone estudiarlo a efecto de fijar una postura que se ajuste –aún más-, a los preceptos de la Carta Política Colombiana.

necesaria”, podrá hacerlo con efecto inmediato. Sin embargo, una nueva aproximación al tema impone estudiarl