CSJ - STP5529-2022

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente CUI: 11001220400020220066901

Radicación n.° 123092 STP5529-2022 (Aprobado Acta n.°90) Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación promovida por FREDY RICARDO U RREA M OLINA contra la sentencia de tutela de primera instancia proferida el 8 de marzo de 2022 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente su solicitud de amparo en contra de la Fiscalía General de la Nación, por la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. En síntesis, el accionante acude al amparo para que se incluya como factor salarial la bonificación creada mediante el Decreto 382 del 8 de marzo de 2013.CUI: CUI: 11001220400020220066901

Tutela segunda instancia n.° 123092

FREDY RICARDO URREA MOLINA

II. HECHOS 1.- Fueron narrados por el A quo de la siguiente forma: […] El ciudadano Fredy Ricardo Urrea manifestó que actualmente ejerce el cargo de Técnico Investigador II de la Fiscalía General de la Nación por lo cual considera que al ser servidor público su régimen salarial debe ser ajustado a las pautas trazadas en la Ley 4 de 1992.

Señaló que mediante el Decreto 382 del 8 de marzo de 2013 se creó la bonificación para los servidores de la Fiscalía General de

pautas trazadas en la Ley 4 de 1992. Señaló que mediante el Decreto 382 del 8 de marzo de 2013 se creó la bonificación para los servidores de la Fiscalía General de la Nación con la claridad de que tal beneficio económico constituye factor salarial, únicamente para cotizar al sistema general de seguridad social. Tal limitación ha sido demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual muchos jueces administrativos han considerado que la “bonificación judicial” es factor salarial para todos los componentes salariales y prestacionales, por lo cual la Fiscalía General de la Nación se ha visto obligada a liquidar y pagar tal emolumento como factor salarial para todos los conceptos como primas, vacaciones y otras bonificaciones. Por lo anterior, mediante petición impetrada el 8 de noviembre de 2021 ACOLCTI (asociación que propende por los derechos de los servidores del CTI) solicitó a la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación informar de manera discriminada, por cargos y por seccionales, el número de servidores a quienes la entidad “está obligada a liquidar y pagar, para TODOS los conceptos de carácter laboral el factor “BONIFICACIÓN JUDICIAL” (primas, vacaciones, bonificaciones, cesantía, intereses sobre cesantías, entre otros)”. En tal solicitud, el peticionario señaló que conforme las previsiones del artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 1496 de 2011 todos los trabajadores son iguales ante la ley, criterio ampliamente desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En respuesta, mediante oficio No. 20223100001151 del 1 de

la Ley 1496 de 2011 todos los trabajadores son iguales ante la ley, criterio ampliamente desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En respuesta, mediante oficio No. 20223100001151 del 1 de enero de 2022 el Subdirector de Talento Humando (e) de la Fiscalía General de la Nación le informó que (i) “la Fiscalía General de la Nación pagará Bonificación Judicial como factor salarial a aquellos servidores que tengan Sentencias debidamente ejecutoriadas dentro de procesos de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, las cuales han sido remitidas a la Dirección de Asuntos Jurídicos” y en seguida discriminó por cargo a cuántos servidores de la planta de personal de esta institución se les pagará el emolumento en referencia; (ii) por mandato legal, Decreto 282 de 2013, la bonificación judicial es un reconocimiento

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Tutela segunda instancia n.° 123092 FREDY RICARDO URREA MOLINA económico que no constituye factor salarial pues concretamente la normatividad que regula el asunto indica: “constituirá únicamente factor salarial para base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General Seguridad Social en salud”; (iii) en lo atinente a la igualdad salarial afirmó que la Fiscalía no tiene diferenciación alguna en materia de salario, por razones de edad género, sexo, nacionalidad raza, religión, opinión política o actividades sindicales. También señaló la demandada en su respuesta que las peticiones

diferenciación alguna en materia de salario, por razones de edad género, sexo, nacionalidad raza, religión, opinión política o actividades sindicales. También señaló la demandada en su respuesta que las peticiones presentadas ante esa entidad, que versan sobre Bonificación Judicial, han sido resueltas al igual que los recursos interpuestos en vía gubernativa en contra de los actos administrativos que han resueltos tales solicitudes. Entonces, cada servidor está facultado para que se declare la nulidad del acto administrativo y se restablezca el derecho si así lo considera. El ciudadano Fredy Ricardo Urrea Molina acude a la acción de tutela, con la aspiración de que se tutelen sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y al debido proceso y los demás a los que haya lugar, pues la Fiscalía General de la Nación tiene en cuenta como factor salarial para todos los factores la bonificación judicial, creada en el Decreto 383 de 2013, solo a un grupo de servidores judiciales desconociendo de esta manera no solos los mandatos de la Carta Política sino también los contenidos en el Código Sustantivo del Trabajo y los establecidos en los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972 y las convenciones suscritas por Colombia con la Organización Internacional del Trabajo, concretamente el Convenio 95 ratificado por el gobierno de Colombia mediante la Ley 52 de 1962 y el Convenio 100 ratificado por Colombia

Organización Internacional del Trabajo, concretamente el Convenio 95 ratificado por el gobierno de Colombia mediante la Ley 52 de 1962 y el Convenio 100 ratificado por Colombia mediante la Ley 1262 de 1997. Además, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de organismos de cierre en Colombia como la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, frente al derecho a la igualdad, han señalado que cuando una situación fáctica ha sido resuelta, si la misma es aplicable por similitud de la situación fáctica por resolver las autoridades deben fallar siguiendo el derrotero de los casos que ya fueron judicialmente solucionados. Hizo hincapié el accionante, que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos constitucionales fundamentales por el invocados porque no cuenta con un medio de defensa judicial para hacer cumplir los tratados internacionales ya mencionados pues en el ordenamiento interno no existe un procedimiento para lograr que la Fiscalía General de la Nación cumpla con las normas internacionales sobre el derecho a la igualdad trabajador.

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Tutela segunda instancia n.° 123092

FREDY RICARDO URREA MOLINA

III. ANTECEDENTES PROCESALES 2.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá declaró improcedente la acción tras encontrar incumplido el principio de subsidiariedad. Adujo que, de acuerdo a las previsiones del artículo 104 numeral 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la competencia para dirimir los

encontrar incumplido el principio de subsidiariedad. Adujo que, de acuerdo a las previsiones del artículo 104 numeral 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la competencia para dirimir los conflictos jurídicos de índole laboral entre los servidores públicos y el Estado es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, hipótesis en la que se encuadra el problema planteado por la parte demandante; por tanto, el interesado cuenta con un medio de defensa judicial idóneo para resolver sus pretensiones, procedimiento en el que podrá invocar la aplicación de las normas internacionales a las que aludió en este caso. 3.- FREDY R ICARDO U RREA M OLINA impugnó el fallo y reiteró los argumentos consignados en el escrito tutelar.

IV. CONSIDERACIONES

a. Competencia. 4.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala

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Tutela segunda instancia n.° 123092 FREDY RICARDO URREA MOLINA Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , al ser su superior funcional. b. Problema jurídico. 5.- ¿La acción de tutela es procedente para ordenarle a la Fiscalía General de la Nación que ajuste el salario de FREDY RICARDO URREA MOLINA, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992? 6.- Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala:

la Fiscalía General de la Nación que ajuste el salario de FREDY RICARDO URREA MOLINA, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992? 6.- Para abordar el estudio del problema descrito, la Sala: (i) reiterará y hará algunas precisiones respecto del principio de subsidiariedad de la acción de tutela, y, solo en el evento de acreditarse el cumplimiento de ese presupuesto; (ii) analizará la eventual vulneración de garantías fundamentales. c. Sobre el principio de subsidiariedad de la acción de tutela. 7.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. 8.- De la naturaleza de la acción se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial

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Tutela segunda instancia n.° 123092 FREDY RICARDO URREA MOLINA efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. 9.- En ese sentido, el legislador estableció en nuestro ordenamiento jurídico distintos mecanismos ordinarios de defensa judicial, que las personas tienen la facultad de utilizar, para (i) solicitar la protección de los derechos de

9.- En ese sentido, el legislador estableció en nuestro ordenamiento jurídico distintos mecanismos ordinarios de defensa judicial, que las personas tienen la facultad de utilizar, para (i) solicitar la protección de los derechos de rango legal y, (ii) para solucionar asuntos de orden legal. Por ello, la competencia exclusiva para resolver conflictos en los que estén comprometidos derechos de naturaleza legal, fue asignada en el ordenamiento jurídico a la justicia civil, laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos.

10. Por lo tanto, se constituye en presupuesto de procedibilidad el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En consecuencia, al existir un escenario natural de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el numeral 1° del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991.

Respecto a este particular, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia CC SU-041-2018, dijo: […] Esta Corporación ha decantado desde sus inicios la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, en especial, cuando se emplea contra providencias judiciales 1. En sentencia 1 Ver entre otras sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

1 Ver entre otras sentencias C-543 de 1992 M.P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-622 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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Tutela segunda instancia n.° 123092 FREDY RICARDO URREA MOLINA C-590 de 2005 2, la Corte manifestó que tal principio implica el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De esta manera, el mencionado presupuesto establece un deber del actor de desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. La inobservancia de esta carga procesal instituiría al amparo constitucional como un mecanismo de protección alternativo, que vaciaría las competencias de las distintas autoridades judiciales que ejercen función jurisdiccional en sus distintos ámbitos de conocimiento, puesto que concentraría en la jurisdicción constitucional todas las decisiones que les son inherentes a aquellas y se desbordarían las funciones que la Constitución le otorgó a esta última3. En ese orden de ideas, la acción de tutela ejercida contra providencias judiciales no puede tenerse como un mecanismo alternativo, adicional o complementario al proceso que adelanta el juez ordinario competente, lo que significa que el juez de amparo no puede reemplazar en sus competencias y procedimientos a los

providencias judiciales no puede tenerse como un mecanismo alternativo, adicional o complementario al proceso que adelanta el juez ordinario competente, lo que significa que el juez de amparo no puede reemplazar en sus competencias y procedimientos a los funcionarios especiales que conocen de los asuntos que las partes le someten a su consideración4. Sin embargo, aunque no se hayan agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios, la acción de tutela procederá siempre y cuando se acredite la existencia de un perjuicio irremediable. 11.- En esta ocasión, FREDY R ICARDO U RREA M OLINA acude al amparo con el objeto de que se ordene a la Fiscalía General de la Nación que le incluya como factor salarial, la bonificación judicial creada en el Decreto 0382 de 2013, como ha ocurrido con otros funcionarios que laboran en esa entidad, sin embargo, tal pretensión quebranta el principio de subsidiariedad, como se pasa a ver.

12.- De los medios aportados a la actuación se conoce que la parte interesada no acudió directamente ante la 2 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 3 Al respecto ver la sentencia SU-298 de 2015 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. 4 Sentencias SU-026 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; SU-424 de 2012 Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, reiteradas en sentencia T-103 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

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Tutela segunda instancia n.° 123092 FREDY RICARDO URREA MOLINA Fiscalía General de la Nación con el objeto de que aquella, a

Iván Palacio Palacio.

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Tutela segunda instancia n.° 123092 FREDY RICARDO URREA MOLINA Fiscalía General de la Nación con el objeto de que aquella, a través de un acto administrativo se pronuncie sobre la pretensión que trae a esta sede excepcional; al respecto, solo se aporta la respuesta a una petición instaurada por la accionada a la ACOLCTI en la cual le informó que la bonificación como factor salarial fue reconocido a los trabajadores que contaban con un fallo judicial que autorizó esa situación. 13.- En ese orden, se insiste, corresponde al accionante, como primera medida, acudir ante la demandada para que aquella resuelva la pretensión que trae a este mecanismo excepcional y, en caso de que la decisión sea contraria a sus intereses, cuenta con la opción de acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativo, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 14.- Al respecto, debe recordarse que el artículo 104 del C.P.A.C.A. establece que la jurisdicción citada está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. 15.- En ese orden, le corresponde a URREA M OLINA

operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. 15.- En ese orden, le corresponde a URREA M OLINA acudir a la jurisdicción citada, ante quien puede exponer los argumentos de carácter legal y constitucional que aquí expone; toda vez que no es de recibo que, so pretexto de la

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Tutela segunda instancia n.° 123092 FREDY RICARDO URREA MOLINA violación de derechos fundamentales, se intente trasladar una discusión de la índole aludida, para que sea desatada por la vía constitucional -artículo 6° del Decreto 2591 de 1991-. 16.- Véase que en la jurisdicción citada el actor cuenta con la posibilidad de solicitar, la suspensión del acto que emita la accionada -se insiste, una vez se provoque la emisión de aquel-, actuación regulada en el artículo 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del canon 233 ejúsdem, se puede resolver incluso desde la admisión de la demanda. Sobre la suspensión provisional, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: […] La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las

regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe.

Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar

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constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar

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Tutela segunda instancia n.° 123092 FREDY RICARDO URREA MOLINA cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directacon las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. 17.- De otro lado, es claro que la pretensión del accionante es eminentemente económica y, a su vez, de carácter litigioso, temas para los cuales la acción no ha sido instituida. Además, aun cuando es cierto que existen criterios excepcionales para el estudio de casos de esta índole, aquel no probó la existencia de un perjuicio irremediable. Es decir, que se encuentra en alguna circunstancia excepcional que amerita la intervención del

índole, aquel no probó la existencia de un perjuicio irremediable. Es decir, que se encuentra en alguna circunstancia excepcional que amerita la intervención del juez constitucional. La Corte tampoco lo advierte: no se trata de un sujeto de especial protección constitucional y no se observa la afectación de su mínimo vital pues, hasta donde se sabe, aquel labora en la Fiscalía General de la Nación y, por consiguiente, devenga un salario con puede satisfacer sus necesidades básicas. 18.- Por otro lado, no se advierte lesión al derecho a la igualdad, pues si bien la Fiscalía General de la Nación, en algunos casos, ha efectuado el reconocimiento como factor salarias de la bonificación contemplada en el Decreto 0382 de 2013, pues tal y como lo afirma el interesado y la demandada, ello ha sido consecuencia de las sentencias judiciales que así lo han dispuesto, situación que difiere del

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Tutela segunda instancia n.° 123092 FREDY RICARDO URREA MOLINA caso del actor, pues aquel no ha acudido a la jurisdicción contencioso administrativa, por tanto, no puede predicarse la lesión al derecho a la igualdad. d. Conclusión. 16.- Como en este caso el actor pide a través de este mecanismo excepcional que la bonificación creada en el Decreto 0381 de 2013 sea factor salarial, le corresponde acudir primero, ante la accionada para que aquella a través de un acto administrativo se pronuncie sobre esa pretensión

Decreto 0381 de 2013 sea factor salarial, le corresponde acudir primero, ante la accionada para que aquella a través de un acto administrativo se pronuncie sobre esa pretensión y, luego, en caso de ser contrario a sus intereses, acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa -acción de nulidad y restablecimiento de derechos-, pues es la competente para resolver ese tipo de controversias, en suma, ante la existencia de otro medio de defensa judicial, se advierte quebrantado el principio de subsidiariedad y se impone la confirmación de l fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

V. RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

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Tutela segunda instancia n.° 123092 FREDY RICARDO URREA MOLINA Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos. Notifíquese y cúmplase

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12