CSJ - STP5548-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP5548 - 2020 Tutela de 2ª instancia No. 1347/111264 Acta n° 161 Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil veinte (2020). VISTOS Resolver la impugnación presentada, a través de apoderada, por ANCÍSAR MOSQUERA AULLÓN, contra la sentencia de tutela proferida el 18 de mayo de 2020 por el Tribunal Superior de Florencia (Caquetá), que declaró improcedente el amparo promovido en contra de la Asamblea Departamental del Caquetá, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPECy el Juzgado 2º Penal del Circuito de Florencia.Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La memorialista presentó acción de tutela en procura de la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud, trabajo, acceso a la administración de justicia y debido

proceso de ANCÍSAR MOSQUERA AULLÓN.

Refirió que en contra de su representado, quien es diputado de la Asamblea Departamental del Caquetá, se adelanta en el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia un proceso penal, por el delito de cohecho impropio. El 14 de febrero de 2020, el Juzgado anunció que el fallo sería condenatorio y dispuso la captura el ANCÍSAR MOSQUERA AULLÓN, quien fue enviado al centro de

El 14 de febrero de 2020, el Juzgado anunció que el fallo sería condenatorio y dispuso la captura el ANCÍSAR MOSQUERA AULLÓN, quien fue enviado al centro de reclusión EC Cunduy de esa municipalidad. El 2 de abril, el juzgado le negó la sustitución de la pena intramural por domiciliaria, no obstante que padece una grave enfermedad (carece de sistema inmunológico). Y el 24 de abril le negó la prisión domiciliaria transitoria regulada por el Decreto 546/2020, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación. Agregó que, a raíz de su detención, la Asamblea Departamental lo retiró del sistema de seguridad social, dejándolo en “en estado de debilidad manifiesta” . Además, no le permitió sesionar de manera virtual desde el centro de 2Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada reclusión. Y aunque el 24 de marzo radicó una nueva solicitud en tal sentido, no ha obtenido respuesta. Agregó que por su privación de la libertad corre grave peligro su salud, con mayor razón a causa de la pandemia -Covid 19-, que actualmente amenaza los establecimientos carcelarios. En consecuencia, solicitó ordenar a las demandadas: (i) sustituir la pena de prisión por domiciliaria, (ii) restablecer sus derechos a la salud y a sesionar virtualmente. Pretensiones que también invocó como medida provisional.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

(i) sustituir la pena de prisión por domiciliaria, (ii) restablecer sus derechos a la salud y a sesionar virtualmente. Pretensiones que también invocó como medida provisional. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 7 de mayo de 2020, el Tribunal Superior de Florencia admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella a las autoridades accionadas. Vinculó a la actuación a la Dirección y al Área de Sanidad del establecimiento carcelario EC Cunduy, ubicado en Florencia. En el mismo auto negó la medida provisional demandada. La Asamblea Departamental de Caquetá, informó que el 16 de abril de 2020, dio respuesta a la solicitud formulada por el accionante el 24 de marzo del año en curso, al correo electrónico mosquera1973@hotmail.com. Explicó que desafilió del sistema de seguridad social a MOSQUERA AULLÓN por encontrarse inmerso en una falta temporal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 134 de la 3Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada Constitución Nacional, modificado por el artículo 4º del acto legislativo 2 de 2015, y porque al no tener derecho a recibir remuneración, no cuenta con ingreso base de cotización para cotizar al sistema, quien lo reemplaza es el actual beneficiario del sistema. Resaltó que el diputado sabía de las consecuencias que le podría generar el proceso penal. Por tanto, solicitó negar el amparo. El Juzgado 2º Penal del Circuito de Florencia informó que en audiencia celebrada el 2 de abril del año en curso, negó la sustitución de la pena intramural demandada por el

amparo. El Juzgado 2º Penal del Circuito de Florencia informó que en audiencia celebrada el 2 de abril del año en curso, negó la sustitución de la pena intramural demandada por el accionante, decisión frente a la cual no se opuso la parte interesada. El 24 de abril siguiente, se pronunció en forma adversa sobre la aplicación del Decreto 546/2020. Inconforme con ello, la parte solicitante propuso recurso de apelación, que deberá ser definido por el Tribunal Superior de Florencia. Aportó copia de esas determinaciones. El establecimiento carcelario El Cunduy, informó que ANCÍSAR MOSQUERA AULLÓN ingresó a ese penal el 17 de febrero de 2020, con ocasión del proceso penal que se le sigue por el delito de cohecho impropio, el cual se encuentra excluido del beneficio de la prisión domiciliaria transitoria, contemplado en el Decreto 546/2020. 4Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada Efectuó un recuento de las medidas adoptadas por ese establecimiento para mitigar la propagación del Covid-19, entre las cuales destacó la implementación de puntos de desinfección, tamizaje en tomas de temperatura con termómetro láser a los reclusos, funcionarios y personas externas que ingresan, entrega de tapabocas, guantes y kits de aseo, controles estrictos para el ingreso y salida de personas, brigadas de limpieza y aseo personal. Solicitó negar la pretensión demandada.

EL FALLO IMPUGNADO

de aseo, controles estrictos para el ingreso y salida de personas, brigadas de limpieza y aseo personal. Solicitó negar la pretensión demandada. EL FALLO IMPUGNADO El tribunal declaró improcedente el amparo demandado. Encontró que el accionante se encuentra activo en el sistema de seguridad social en salud, a través de la EPS Nueva, por lo que descartó vulneración alguna a su derecho a la salud. En cuanto a la pretensión dirigida a que se le permita sesionar ordinaria y extraordinariamente de manera virtual, concluyó que el accionante está inmenso en una falta temporal por cuenta de la medida de aseguramiento que pesa en su contra, y ello le genera repercusión legal para el ejercicio de sus funciones. Por demás, estimó que al hallarse en curso el recurso de apelación contra la decisión por medio de la cual se negó la aplicación del Decreto 546/2020, la tutela resulta improcedente por incumplir el presupuesto de subsidiariedad. 5Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada LA IMPUGNACIÓN La apoderada del actor impugnó el fallo. Insistió en que debe otorgarse la sustitución de la medida de aseguramiento a MOSQUERA AULLÓN, ante la grave enfermedad que padece, pues en el centro carcelario no cuenta con los medios necesarios para cuidar de su salud y se encuentra en riesgo de muerte. Además, precisó, que por parte de la Asamblea

padece, pues en el centro carcelario no cuenta con los medios necesarios para cuidar de su salud y se encuentra en riesgo de muerte. Además, precisó, que por parte de la Asamblea Departamental de Florencia debió continuarse cotizando la seguridad social así fuera sobre la base del salario mínimo legal vigente. Señaló que, al no existir sentencia en firme, no debe existir vacancia temporal, como lo pretende hacer ver tanto la Asamblea accionada como el Tribunal de instancia. Al respecto aludió a fallo del Consejo de Estado, Sala de Consulta (radicado interno 2383). Igualmente, se refirió a decisión adoptada por el Juzgado 4º Penal Municipal de Florencia dentro del radicado 180014004004202000047, en la que se habló del caso del accionante y, según la censora, se dijo que mientras no exista decisión penal en firme, debe aplicarse la presunción de inocencia en favor de MOSQUERA AULLÓN. Precisó no haber recibido la respuesta del 16 de abril del año en curso, y que la misma se remitió, pero al juzgado 6Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada de conocimiento, no al interesado. Frente a la decisión del 2 de abril de 2020, por medio de la cual el juzgado negó la sustitución solicitada, dijo que no propuso recursos porque la falladora la rechazó de plano. Y en relación con la decisión del 24 de abril siguiente, expresó que falta a la verdad la primera instancia, pues hasta el momento desconoce si se dio trámite al recurso de

la falladora la rechazó de plano. Y en relación con la decisión del 24 de abril siguiente, expresó que falta a la verdad la primera instancia, pues hasta el momento desconoce si se dio trámite al recurso de apelación o no. Argumentó que la Ley 1709 de 2004 prevé la posibilidad de conceder la prisión domiciliaria para el delito de cohecho impropio, así el Decreto 546/2020 no lo contemple. Agregó que la primera instancia “no fue garantista, máxime cuando las entidades le afirmaron que habían negado la solicitud de sustitución de medida de acuerdo a la gravedad del estado de salud, no le asiste razón la magistratura toda vez que desconoció los bloques de constitucionalidad y los contagios existentes en las Cárceles, desconoció la aplicación de los derechos ordenados, teniendo en cuenta los derechos que son meramente procesal, además, desconoció el análisis que fue hecho por el suscrito en todos los punto solicitando tutelar los derechos fundamentales”. Por haber agotado los mecanismos ordinarios, solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, conceder el amparo bajo las mismas pretensiones invocadas en la demanda. Adicionalmente, pidió compulsar copias en contra de la Asamblea y el Juzgado accionados por faltar a la verdad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

7Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada Competencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Florencia.

ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada Competencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Florencia. Problema jurídico Corresponde determinar a la Sala si la decisión adoptada por la primera instancia frente a la improcedencia del amparo se encuentra ajustada a derecho, o si por parte de cualquiera de las entidades accionadas se incurrió en vulneración de derechos fundamentales de ANCÍSAR

MOSQUERA AULLÓN.

Caso concreto De conformidad con los artículos 5º y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario, al que pueden acceder todas las personas para garantizar la protección inmediata y oportuna de sus derechos fundamentales. No obstante, es de naturaleza residual y subsidiaria, particularidad que exige para su procedencia que se hayan agotado previamente los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial que se tienen a disposición, para la 8Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada protección del derecho que se considera transgredido o amenazado. Con esto se busca, (i) evitar que su ejercicio pueda darse en forma alternativa o paralela a los medios de defensa judicial ordinarios, o que a través suyo se busque sustituir o desplazar a los funcionarios competentes para la definición del caso, y (ii) preservar los principios de autonomía judicial,

darse en forma alternativa o paralela a los medios de defensa judicial ordinarios, o que a través suyo se busque sustituir o desplazar a los funcionarios competentes para la definición del caso, y (ii) preservar los principios de autonomía judicial, legalidad y juez natural. En relación con el tema que viene tratándose, la Corte Constitucional, en la sentencia T–016/19), hizo las siguientes precisiones: “Ahora bien, para efectos del asunto que ocupa la atención de la Sala, es preciso recordar que en el escenario de la tutela contra providencias judiciales, este Tribunal ha sido claro en señalar que las reglas generales de procedencia de la acción de amparo deben seguirse con especial rigor. Lo anterior, so pena de desconocer no solo el principio la autonomía judicial, sino también, los principios de legalidad y del juez natural como elementos fundamentales de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. A partir de ello, esta Corporación ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a saber: que (i) el asunto esté en trámite; (ii) no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y, (iii) el amparo constitucional se utilice para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico… (Resaltado de la Sala). 9Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada Particularmente, en cuanto a la primera causal en comento, la intervención del juez constitucional está vedada porque la acción

(Resaltado de la Sala). 9Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada Particularmente, en cuanto a la primera causal en comento, la intervención del juez constitucional está vedada porque la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser analizados al interior del trámite procesal respectivo. De hecho, las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso judicial son por excelencia los espacios en que se debe solicitar la protección a los derechos fundamentales, máxime cuando aún no existe una decisión definitiva por parte de la autoridad judicial que conoce la causa. En ese sentido, la sentencia SU-695 de 2015 destacó que “la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento”. Por consiguiente, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales a través de la acción de tutela”. El motivo principal de impugnación en este caso gira alrededor de la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia de negarle al procesado ANCÍSAR MOSQUERA AULLÓN la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria, en razón al grave estado de salud que padece.

MOSQUERA AULLÓN la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la domiciliaria, en razón al grave estado de salud que padece. Esta petición, como ya se dejó consignado, fue resuelta desfavorablemente por juzgado el 2 de abril de 2020, sin que en su contra la parte interesada hubiera interpuesto recurso alguno. Y después, mediante auto de 24 de abril de 2020, le negó la prisión domiciliaria transitoria, en razón de la naturaleza del delito, decisión que fue apelada y que se encuentra pendiente de decisión. 10Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada En las referidas condiciones, la vía de la acción de tutela resulta improcedente, porque el proceso dentro del cual se tomaron las medidas que se cuestionan se encuentra en curso, y porque es allí, al interior del mismo, donde deben ser controvertidas, a través de los recursos, tal como se hizo en relación con la segunda de ellas, cuya definición está pendiente. Adicionalmente a esto, la accionante no demuestra que el juzgador, en las decisiones que controvierte por vía de tutela, haya incurrido en vías de hecho por defectos fácticos o sustanciales, o de otro tipo, que ameriten la intervención del juez constitucional. La sustitución de la prisión intramural por domiciliaria, por motivos de enfermedad, exige para su procedencia el cumplimiento de condiciones adicionales a la sola existencia del padecimiento, e igual ocurre con la prisión domiciliaria transitoria regulada por el Decreto 546 de 2000.

por motivos de enfermedad, exige para su procedencia el cumplimiento de condiciones adicionales a la sola existencia del padecimiento, e igual ocurre con la prisión domiciliaria transitoria regulada por el Decreto 546 de 2000. Tampoco se advierte que la acción sea procedente como mecanismo transitorio para prever un perjuicio irremediable, porque no se revela que se esté frente a decisiones caprichosas o arbitrarias, ni mucho menos, que el procesado esté expuesto a un grave daño por causa de ellas. 11Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada La acción de tutela no es tampoco el mecanismo indicado para controvertir las decisiones de la Asamblea Departamental de remplazar a ANCÍZAR MOSQUERA AULLÓN como diputado y desafiliarlo del sistema de seguridad social, pues, por tratarse de un acto administrativo, es ante las autoridades de esa especialidad que corresponde accionar en procura de la protección del derecho. Además, como lo informó esa corporación y lo explicó la primera instancia, la decisión se tomó con ocasión de su privación de la libertad y la incompatibilidad de este estado con el ejercicio de la función pública, en armonía con las normas constitucionales y legales que regulan la materia. La desafiliación del sistema de salud con ocasión de su desvinculación temporal de la Asamblea Departamental, es un aspecto que tampoco se erige en motivo para la intervención del juez constitucional, porque la actuación

desvinculación temporal de la Asamblea Departamental, es un aspecto que tampoco se erige en motivo para la intervención del juez constitucional, porque la actuación acreditó que el procesado se encuentra actualmente activo en el sistema de seguridad social de salud. La accionante sostiene igualmente que la salud de ANCÍSAR MOSQUERA AULLÓN corre grave peligro en reclusión por las enfermedades que padece y los riesgos de contaminación del Covid 19, pero no acredita que en el caso concreto de su representado el centro carcelario haya tomado o dejado de tomar medidas que lo hayan expuesto al peligro. No obstante, la Sala exhortará a la dirección del centro 12Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada carcelario para que tome las medidas necesarias con el fin de que el interno pueda estar en lugares especiales para personas de alto riesgo, de ser ciertas las afirmaciones que se hacen sobre el padecimiento de problemas en el sistema inmunológico. La accionante sostiene finalmente que el 24 de marzo del año en curso elevó una petición a la Asamblea Departamental de Caquetá y que no ha obtenido respuesta, pero la corporación informa que el 16 de abril dio respuesta a la solicitud, al correo mosquera1973@hotmail.com. Este hecho es negado por la accionante en la impugnación, con el argumento que la respuesta fue enviada al juzgado, pero el correo al cual está dirigido es personal. Sin embargo, como no existe certeza de su envío ni de su

Este hecho es negado por la accionante en la impugnación, con el argumento que la respuesta fue enviada al juzgado, pero el correo al cual está dirigido es personal. Sin embargo, como no existe certeza de su envío ni de su recepción, se adicionará la sentencia de instancia, en el sentido de ordenarle a dicha entidad que remita la respuesta al peticionario. En mérito de lo expuesto, la CORTE S UPREMA D E JUSTICIA, SALA D E C ASACIÓN P ENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

1. ADICIONAR el fallo del 18 de mayo de 2020, en el sentido de ordenar a la Asamblea Departamental de

13Tutela de segunda instancia N°. 1347/111264 ANCISAR MOSQUERA AULLÓN/Apoderada Florencia que remita a la parte accionante el contenido de la respuesta suministrada el pasado 16 de abril frente a la solicitud que hizo el 24 de marzo anterior.

2. EXHORTAR a la dirección del establecimiento carcelario El Cunduy de Florencia, para que tome las medidas necesarias con el fin de que el interno ANCÍSAR MOSQUERA AULLÓN pueda estar en lugares especiales para personas de alto riesgo, en razón a la enfermedad que padece.

3. En lo demás, CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación.

4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

padece.

3. En lo demás, CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación.

4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14