CSJ - STP5671-2023

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP5671-2023 Radicación n°. 130240 Acta 087 Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS

1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por el apoderado judicial de DANIEL GUILLERMO FORERO BARRIOS , contra el fallo proferido el 28 de marzo del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó la demanda formulada contra el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO del mismo distrito judicial, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. Al trámite se vinculó a las partes e intervinientes en el proceso No. 2018-00289.

ANTECEDENTESCUI 11001220400020230092301

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2. Fueron reseñados por la primera instancia de la siguiente manera: El señor DANIEL GUILLERMO FORERO BARRIOS, recluido en el COBOG (Complejo Carcelario y Penitenciario de Bogotá), a través de apoderado, acudió a la acción de tutela contra el mencionado servidor, con base en los hechos que la Sala, tras examinar toda la información

acopiada, sintetiza de la siguiente forma:

1. El 6 de octubre de 2022, estando las partes convocadas para la realización de la audiencia de acusación dentro del proceso adelantado en su contra y otros, por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones de uso restringido de

realización de la audiencia de acusación dentro del proceso adelantado en su contra y otros, por los delitos de concierto para delinquir y fabricación, tráfico y porte de armas o municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, ante el Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, entre la Fiscalía, de una parte, e (…) y él, de la otra, se presentaron preacuerdos por escrito, los cuales fueron aprobados por el juez.

2. El día 9 de febrero de 2023, por medio de una apoderada, presentó una queja disciplinaria contra su defensor, doctor ALEX ALBERTO MORALES CÓRDOBA, por “indebida representación y nula asesoría dentro del proceso”, mientras que el 16 del mismo mes y año, dice, valiéndose de su hermano JAIRO HERNÁN VACA BARRIOS, vía correo electrónico, le envió al Juzgado 6° Penal del Circuito Especializado de Bogotá unos escritos, comunicándole su decisión de revocarle el poder a su defensor y de retractarse del preacuerdo, al tiempo que le pidió aplazar la audiencia de individualización de pena y sentencia programada para el 20 de febrero de 2023.

3. Empero, sin pronunciarse al respecto, afirma, el juzgado programó la audiencia para el 3 de marzo de 2023, oportunidad en la que asistieron, entre otros, él y su defensor doctor ALEX ALBERTO MORALESCUI 11001220400020230092301

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entre otros, él y su defensor doctor ALEX ALBERTO MORALESCUI 11001220400020230092301 Número interno 130240 Tutela impugnación Daniel Guillermo Forero Barrios 3 CÓRDOBA, quien manifestó que él quería retractarse del preacuerdo, pero el juez les dijo que este ya se había aprobado, prosiguió con la actuación de que trata el art. 447 de la Ley 906 de 2004 y procedió a dictar la respectiva sentencia. Contra esa decisión, el defensor de otro de los acusados interpuso el recurso de apelación, mas este fue declarado desierto.

4. Manifiesta que el actuar de su defensor “fue altamente lesivo”, por lo que busca la nulidad del preacuerdo por falta de defensa técnica.

5. En tal virtud, pretende que se le ordene al juez 6° penal del circuito especializado de Bogotá que suspenda el proceso y le dé “trámite” a la revocatoria del poder otorgado a su defensor, doctor ALEX ALBERTO MORALES CÓRDOBA, y a la petición de “nulidad que versa sobre el preacuerdo”.

EL FALLO IMPUGNADO

3. La primera instancia negó la protección invocada, al considerar que no se cumplía el presupuesto de la subsidiariedad, pues contra la sentencia proferida por el Juzgado demandado procedía el recurso de apelación, el cual no fue instaurado por el accionante.

4. Además, no era cierto que FORERO BARRIOS hubiese informado al despacho accionado que había revocado el poder a su defensor, sino que fue su hermano, quien comunicó tal situación, mensaje

4. Además, no era cierto que FORERO BARRIOS hubiese informado al despacho accionado que había revocado el poder a su defensor, sino que fue su hermano, quien comunicó tal situación, mensaje que no tenía porque ser tenido en consideración por el Juzgado, pues el consanguíneo del procesado no ostentaba ningún tipo de representación.

5. En todo caso, en la audiencia del 3 de marzo de 2023, en la que estuvieron presentes DANIEL GUILLERMO FORERO BARRIOS y elCUI 11001220400020230092301

Número interno 130240 Tutela impugnación Daniel Guillermo Forero Barrios 4 defensor, se analizó lo relativo a la retractación del preacuerdo, se realizó el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y se emitió sentencia, sin que los allí presentes se pronunciaran frente a la enunciada revocatoria del poder.

LA IMPUGNACIÓN

6. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de DANIEL GUILLERMO FORERO BARRIOS la impugnó y solicitó la revocatoria del fallo impugnado. 6.1. Lo anterior, debido a que desde el 27 de febrero del año en curso, a través del correo electrónico del hermano del procesado se informó al Juzgado accionado, la decisión de FORERO BARRIOS de revocar el poder al defensor de confianza que había designado y la retractación del preacuerdo. 6.2. Afirmó que, si bien su prohijado se encuentra privado de la libertad y en el centro de reclusión le facilitan las herramientas para asistir

retractación del preacuerdo. 6.2. Afirmó que, si bien su prohijado se encuentra privado de la libertad y en el centro de reclusión le facilitan las herramientas para asistir de manera virtual a las audiencias, «no sucede lo mismo con lo que corresponde a micrófono o dispositivos de voz», por lo que no pudo realizar ninguna manifestación en la audiencia del 3 de marzo de 2023. 6.3. Indicó que el Tribunal incurrió en contradicciones, pues, por un lado, dijo que el hermano de FORERO BARRIOS no era parte en el proceso y por ello, el Juzgado no podía tener en cuenta el escrito en el que informaba la intención de revocar el poder al apoderado de confianza y la retractación y por otra parte, no tuvo en consideración que el preacuerdo lo suscribió de manera digital el consanguíneo del actor.CUI 11001220400020230092301 Número interno 130240 Tutela impugnación Daniel Guillermo Forero Barrios 5 6.4. Reiteró que era procedente el amparo invocado, dado que se cumplían los presupuestos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

CONSIDERACIONES

7. De conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación formulada contra el fallo emitido por la Sala Penal del

Tribunal Superior de Bogotá.

8. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y

Tribunal Superior de Bogotá.

8. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. 8.1. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. 8.2. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un términoCUI 11001220400020230092301 Número interno 130240 Tutela impugnación Daniel Guillermo Forero Barrios 6 razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 8.3. Además, «que la parte actora identifique de manera

que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 8.3. Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible» 1 y que no se trate de sentencias de tutela. 8.4. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto ; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución. 8.5. A partir de la misma decisión CC C-590/05 arriba citada, la procedencia de la tutela contra una decisión emitida por un juez de la República se habilita, únicamente, cuando se presente al menos uno de los defectos generales y específicos sintetizados en este capítulo.

9. En el caso objeto de análisis, el accionante DANIEL GUILLERMO FORERO BARRIOS cuestiona por vía de tutela el proceso No. 2018-00289, que culminó con la sentencia emitida el 3 de marzo de 2023, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que lo condenó, entre otros, a 71 meses de prisión, por la comisión de los

2023, por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que lo condenó, entre otros, a 71 meses de prisión, por la comisión de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso 1 Ibídem.CUI 11001220400020230092301 Número interno 130240 Tutela impugnación Daniel Guillermo Forero Barrios 7 restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas y concierto para delinquir y le negó los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

10. A efecto de determinar si se cumplen en este caso los presupuestos de procedencia del amparo contra providencias judiciales, se debe tener en consideración que, de acuerdo con lo allegado a la actuación, presentado el escrito de acusación, contra FORERO BARRIOS entre otros, la actuación fue asignada al Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que el 27 de abril de 2022, avocó el conocimiento de las diligencias y fijó el 6 de octubre de 2022, la realización de la audiencia de que trata el artículo 339 de la Ley 906 de

2004.

11. Llegada la fecha y hora de la diligencia, el representante de la Fiscalía informó haber realizado preacuerdo con los procesados, entre otros FORERO BARRIOS, los cuales fueron ratificados por los implicados y sus defensores, por lo que se procedió a su aprobación.

Fiscalía informó haber realizado preacuerdo con los procesados, entre otros FORERO BARRIOS, los cuales fueron ratificados por los implicados y sus defensores, por lo que se procedió a su aprobación.

12. En sesión del 3 de marzo de 2023, el Juzgado Sexto en cita, procedió a instalar la audiencia para adelantar el trámite previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y la emisión del correspondiente fallo.

13. En dicha oportunidad, se presentó DANIEL GUILLERMO FORERO BARRIOS y su defensor – Alex Alberto Morales Córdoba-, último quien solicitó el uso de la palabra e indicó que no había tenido comunicación con el procesado desde la última diligencia, pero que se le informó que quería retractarse del preacuerdo, pese a que al momento de su suscripción le explicó a FORERO BARRIOS las consecuencias de dicha aceptación, le entregó copia del preacuerdo, para que verificara losCUI 11001220400020230092301

Número interno 130240 Tutela impugnación Daniel Guillermo Forero Barrios 8 hechos atribuidos, sin que el hoy demandante expresara objeción alguna y lo asesoró2.

14. Indicó que los familiares de FORERO BARRIOS le comunicaron que otra abogada les dijo que debería afrontar el juicio oral y además, que no le remitieron documentos para demostrar las circunstancias establecidas en el artículo 447 en cita.

15. Acto seguido, el Juez Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá informó que no había lugar a la retractación, debido a que en la

circunstancias establecidas en el artículo 447 en cita.

15. Acto seguido, el Juez Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá informó que no había lugar a la retractación, debido a que en la audiencia del 6 de octubre de 2022, se aprobó el preacuerdo; mientras que la Fiscalía refirió que en dicha diligencia se verificó, en presencia del representante del Ministerio Público, el respeto de las garantías fundamentales.

16. Añadió que la profesional del derecho a la que hace alusión el actor y que le indicó la posibilidad de ir a juicio, no cuenta con tarjeta profesional de abogada y aunque se le pidió que allegara el poder, no presentó ningún documento, por lo que se procedió con el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

17. Mediante fallo del 3 de marzo de 2023, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a DANIEL GUILLERMO FORERO BARRIOS por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de uso privativo de las Fuerzas Armadas o explosivos y concierto para delinquir y le negó los subrogados penales. 2 Minuto 04:52 y ss, Audiencia del 3 de marzo de 2023.CUI 11001220400020230092301

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18. Contra dicha determinación, el defensor de otro de los procesados instauró el recurso de apelación, el cual no fue sustentado, por lo que se declaró desierto.

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18. Contra dicha determinación, el defensor de otro de los procesados instauró el recurso de apelación, el cual no fue sustentado, por lo que se declaró desierto.

19. Ante tal realidad, considera la Sala que no se cumple el presupuesto de la subsidiariedad, acorde con la primera instancia, pues pese a que FORERO BARRIOS estuvo presente en la audiencia del 3 de marzo de 2023, no realizó ninguna manifestación en torno a la revocatoria del poder conferido al profesional del derecho que lo asesoró en la suscripción del preacuerdo y que lo asistió en esta última diligencia.

20. Además, contrario a lo manifestado por el impugnante, aunque la diligencia se realizó de manera virtual, FORERO BARRIOS tenía acceso al micrófono para comunicarse, pero aun así no efectuó ningún pronunciamiento.

21. Adicionalmente, DANIEL GUILLERMO FORERO BARRIOS bien podía controvertir el fallo de primera instancia a través del recurso de apelación ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y contra la decisión de segunda instancia podía interponer el recurso extraordinario de casación, como última posibilidad instituida por la Constitución y la ley procedimental penal para realizar un control constitucional y legal tanto del fallo de segundo grado como del proceso penal en su integridad, sin que FORERO BARRIOS hubiera acudido a dichos mecanismos de defensa.

22. Entonces, si fue el actor quien incumplió con la carga procesal que le correspondía, mal puede por este medio criticar su propia actuación,

que FORERO BARRIOS hubiera acudido a dichos mecanismos de defensa.

22. Entonces, si fue el actor quien incumplió con la carga procesal que le correspondía, mal puede por este medio criticar su propia actuación, pues al respecto ha sido enfática la jurisprudencia nacional en señalar que:CUI 11001220400020230092301

Número interno 130240 Tutela impugnación Daniel Guillermo Forero Barrios 10 «(…)las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso(…)»3.

23. De manera que, al ser los recursos en mención, la forma idónea para controvertir las presuntas vulneraciones a los derechos del demandante, no se puede para ello acudir a la residual vía tutelar, que no es una instancia adicional del proceso para revivir etapas que ya fenecieron y en las que no se hace uso de los recursos que la ley confiere a quien acude a la administración de justicia, como es el caso de DANIEL GUILLERMO FORERO BARRIOS, quien –se reiterano agotó los mecanismos judiciales que tenía a su disposición en el curso del proceso penal, por lo que no se cumple el requisito de la subsidiariedad. Ello, claro está, bajo los límites del principio de irretractabilidad que limitan el

mecanismos judiciales que tenía a su disposición en el curso del proceso penal, por lo que no se cumple el requisito de la subsidiariedad. Ello, claro está, bajo los límites del principio de irretractabilidad que limitan el recurso extraordinario cuando se trata de la terminación anticipada del proceso a través, como en este caso, del preacuerdo.

24. De otra parte, en lo relacionado con el derecho de defensa, ha dicho la Sala que es deber del censor no sólo criticar la gestión adelantada por su representante judicial, sino que también tiene el deber de enseñar como otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva.

25. Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha señalado esta Corporación: 3 C.C. C-279/13.CUI 11001220400020230092301

Número interno 130240 Tutela impugnación Daniel Guillermo Forero Barrios 11 En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado. Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye

ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado. Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por la cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente. (Negrilla fuera de texto).

26. En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no se realizó tal acto procesal – en este caso, que no se instauró el recurso de apelación - , no afecta de manera contundente la totalidad de la estructura procesal, ni determina que la gestión adelantada por el defensor designado hubiese sido deficiente, a lo que se suma que, dentro del proceso penal y en especial en la audiencia del 3 de marzo de 2023, FORERO BARRIOS no presentó objeción alguna sobre la labor desempeñada por su defensor.

27. Así las cosas, razón le asistió a la primera instancia al no acceder a las pretensiones del actor.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE

ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓNCUI 11001220400020230092301

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ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓNCUI 11001220400020230092301

Número interno 130240 Tutela impugnación Daniel Guillermo Forero Barrios 12 PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. CONFIRMAR el fallo impugnado, de acuerdo con la parte motiva de esta decisión. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria