CSJ - STP5750-2023

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente STP5750-2023 Radicación n°. 130548 Acta 093 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS

1. Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela formulada por

GLENEN ALEXANDER ROSS, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DE CARTAGENA , el JUZGADO SÉPTIMO PENAL

CIRCUITO DE CONOCIMIENTO y el JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS , ambos de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. Al trámite se vinculó a las partes e intervinientes dentro de la tutela con radicado CUI 13-001-31-04-007-2023-00013-01.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓNCUI 11001020400020230086800

Número interno 130548 Tutela primera instancia

GLENEN ALEXANDER ROSS

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2. Del texto de la demanda y expediente se extracta que GLENEN ALEXANDER ROSS ciudadano canadiense, actualmente se encuentra procesado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena, dentro de la causa con radicado 130016001129201503351, por el delito de tráfico de migrantes, establecido en el art. 188 del C.P.

3. El accionante requirió ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cartagena con Función de Control de Garantías audiencia preliminar

migrantes, establecido en el art. 188 del C.P.

3. El accionante requirió ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cartagena con Función de Control de Garantías audiencia preliminar innominada para resolver su petición en cuanto: “le solicito declare inconstitucional ab inicio el artículo 188 del Código Penal por falta de competencia del legislador ordinario para interferir en el libre ejercicio y pleno goce de los derechos protegidos por la Convención Americana y reconocidos en la Constitución de 1991 de Colombia. Y utilizando la herramienta constitucional del Artículo 4, declarar que ninguna autoridad de Colombia puede hacer cumplir el artículo 188 del Código Penal nuestro parecer el accionante”

4. El 19 de diciembre de 2022, aquel despacho se declaró incompetente para decidir la solicitud de inaplicación del artículo 188 del Código Penal, por lo que el actor apeló la decisión anterior. La alzada correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena, que programó la audiencia de lectura para el 6 de febrero de 2023, misma que no se pudo desarrollar ante la falta de un intérprete, por lo que fue reprogramada para el 21 de abril de este año.

5. Inconforme, GLENEN ALEXANDER ROSS, radicó demanda de tutela, la que fue resuelta en primera instancia por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, que con sentencia del 10 de marzo del presente año negó el amparo solicitado, al considerar que la no realización de la audiencia en la que debía darse lectura a la providencia

del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cartagena, que con sentencia del 10 de marzo del presente año negó el amparo solicitado, al considerar que la no realización de la audiencia en la que debía darse lectura a la providencia que decidió la apelación y que inicialmente se programó para el 6 de febrero de 2023, no se pudo llevar a cabo ante la solicitud tardía del accionante de contarCUI 11001020400020230086800 Número interno 130548 Tutela primera instancia GLENEN ALEXANDER ROSS 3 con la asistencia de un intérprete, motivo justificable para reprogramar su realización para el 21 de abril.

6. El 24 de abril de 2023 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, confirmó la decisión del a quo, al considerar que el proceso penal se encuentra en curso, por lo que en ese cauce el demandante puede procurar la protección de los derechos alegados; además de que la audiencia de apelación ante el Juez de Garantías estaba programada para el 21 de abril de este mismo año.

7. GLENEN ALEXANDER ROSS acude nuevamente en tutela, esta vez inconforme con la sentencia proferida el 24 de abril de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena dentro del radicado 13-001-31-04007-2023-00013-01, atrás referenciada, por cuanto estima que “… todos los Accionados tuvieron oportunidad de revisar de oficio la exigibilidad del artículo 188 de la Ley 599 de 2000 y ninguno de los Accionados realizó la revisión”. 7.1. De los argumentos presentados en su escrito se puede resumir su inconformidad en la presunta omisión de las autoridades accionadas, en el

de la Ley 599 de 2000 y ninguno de los Accionados realizó la revisión”. 7.1. De los argumentos presentados en su escrito se puede resumir su inconformidad en la presunta omisión de las autoridades accionadas, en el sentido de no realizar un examen de inconstitucionalidad del artículo 188 del C.P., que tipifica el delito de tráfico de migrantes, mismo por el que está procesado por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Cartagena. 7.2. En esencia el accionante argumenta que la Ley 599 de 2000, al regular derechos como el de la libertad personal, debió tramitarse como ley estatutaria, y al no hacerse de este modo es ilegal y por lo tanto inaplicable, es decir no existe y nadie debe ser procesado con ella. 7.3. Agrega que la Corte Constitucional no la revisa por que fue promulgada por un órgano incompetente, y el no puede solicitar su revisión por ser ciudadano extranjero, lo que considera discriminatorio.CUI 11001020400020230086800 Número interno 130548 Tutela primera instancia GLENEN ALEXANDER ROSS 4 7.4. Insinuó que los jueces que se han negado a realizar ese análisis de constitucionalidad con base en su pedido, están cometiendo un delito. 7.5. Pretende es que se revoquen los fallos de tutela atacados y se ordene al Juez de conocimiento que realice un control difuso de constitucionalidad sobre el art. 188 de la Ley 906 de 2000.

TRÁMITE Y RESPUESTA

DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

8. Mediante auto del 4 de mayo de 2023, esta Sala avocó el conocimiento

constitucionalidad sobre el art. 188 de la Ley 906 de 2000.

TRÁMITE Y RESPUESTA

DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

8. Mediante auto del 4 de mayo de 2023, esta Sala avocó el conocimiento y ordenó correr traslado de la demanda a los accionados y vinculados, a efectos de garantizar sus derechos de defensa y contradicción.

9. El Tribunal Superior de Cartagena manifestó que esa Corporación no violó los derechos fundamentales del accionante, y que la sentencia confirmó lo resuelto por el a quo, al encontrar que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad.

9.1. Agregó que en este caso la presente acción constitucional es improcedente por dirigirse contra otra de la misma categoría, y así solicitó declararlo. Finalmente suministró copia del fallo atacado.

10. El Juzgado 7 Penal Circuito con Función Conocimiento de Cartagena aclaró que el reparo del accionante en aquella ocasión se centró en que no se había fijado fecha y hora para la decisión de un recurso de apelación que interpuso en una audiencia innominada, la que declaró improcedente al verificar que sí se había programado fecha para ello. Anexó copia de la sentencia de tutela de primera instancia.

11. El Juzgado Octavo Penal Municipal de Cartagena con Función de Control de Garantías de Cartagena, informó que ese despacho conoció de unaCUI 11001020400020230086800

Número interno 130548 Tutela primera instancia GLENEN ALEXANDER ROSS 5 solicitud de interprete programada para el 15 de julio de 2021, la que

Número interno 130548 Tutela primera instancia GLENEN ALEXANDER ROSS 5 solicitud de interprete programada para el 15 de julio de 2021, la que inicialmente se declaró fallida, pero como luego se pudo concretar, devolvió el expediente al Centro de Servicios Judiciales.

12. Vencido el termino para contestar no se recibieron respuestas de los demás accionados y vinculados.

CONSIDERACIONES

Competencia.

13. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por GLENEN ALEXANDER ROSS, que se dirige contra la

Sala Panal del Tribunal Superior de Cartagena. De la procedencia de la acción de tutela contra tutela.

14. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la tutela no puede utilizarse para atacar una decisión que se profirió en un proceso de esa misma naturaleza. 14.1. Sin embargo, en la sentencia CC SU-1219/01, la Corte Constitucional estableció que, por excepción, es viable interponer una acción de tutela cuando en el trámite o procedimiento de una anterior el funcionario judicial ha incurrido en vías de hecho. Por ejemplo, cuando actúa con absoluta falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio. 14.2. Ahora, si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer

falta de competencia o no integra adecuadamente el contradictorio. 14.2. Ahora, si el presunto defecto es de fondo y se materializa en el fallo de la acción de tutela, contra esa providencia no es procedente interponer posteriormente otra acción de la misma naturaleza, toda vez que el mecanismoCUI 11001020400020230086800 Número interno 130548 Tutela primera instancia GLENEN ALEXANDER ROSS 6 jurídico idóneo establecido para analizar la constitucionalidad de una sentencia de tutela es, únicamente, la revisión a cargo de la Corte Constitucional. 14.3. Como no es factible interponer una nueva solicitud de amparo contra la sentencia que definió una anterior, quien estime que la primera sentencia está construida sobre vías de hecho debe solicitar a la Corte Constitucional que revise dicho fallo, en los términos de los artículos 31, 32 y 33 del Decreto 2591 de 1991. De esta manera, la persona afectada no queda desamparada jurídicamente ante la eventualidad de que en realidad la sentencia sea materialmente injusta. 14.4. Si la Corte Constitucional no revisa la sentencia de tutela, dicho fallo hace tránsito a cosa juzgada. Si accede a revisar la sentencia, a lo resuelto por dicha Corporación debe estarse como última palabra sobre el asunto, y hace tránsito a cosa juzgada. 14.5. Así, en la sentencia SU-627/15, el Alto Tribunal Constitucional fijó la regla de la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, en razón a que, con ello, «“la resolución del conflicto se prolongaría

14.5. Así, en la sentencia SU-627/15, el Alto Tribunal Constitucional fijó la regla de la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela, en razón a que, con ello, «“la resolución del conflicto se prolongaría indefinidamente en desmedro tanto de la seguridad jurídica como del goce efectivo de los derechos fundamentales” (…) porque una vez ha concluido el proceso de selección “opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional” (…)». 14.6. En la mencionada decisión ese Tribunal unificó la jurisprudencia en punto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de la misma naturaleza y estableció, entre otras reglas que: “4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.CUI 11001020400020230086800 Número interno 130548 Tutela primera instancia GLENEN ALEXANDER ROSS 7 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los

tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación” (negrillas fuera del texto original). De la temeridad en el ejercicio de la acción constitucional.

15. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 que establece: «Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes».

16. Al respecto, se tiene que los requisitos definidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y reiterados por esta Corporación para ser considerada una actuación temeraria, son, identidad de partes, de causa y de objeto, como lo explicó esa Corporación en sentencia CC T-556/10 al referir

que ello ocurre: …cuando existe (i) identidad de partes; (ii) identidad de causa petendi; (iii)CUI 11001020400020230086800 Número interno 130548 Tutela primera instancia GLENEN ALEXANDER ROSS 8 identidad de objeto; (iv) ausencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio de la acción, es decir, mala fe o abuso del derecho de acceso a la administración de justicia. Surgiendo como consecuencia en caso de que llegue a configurarse la temeridad, el rechazo o la decisión desfavorable de todas las solicitudes de tutela, teniendo el juez la posibilidad de imponer las sanciones a que haya lugar. 16.1. De igual modo, esa Corporación a definido la figura de la cosa juzgada en tutela, así lo determinó en la sentencia T-272 de 2019: “En tratándose del recurso de amparo la existencia de la cosa juzgada constitucional se estatuye como un límite legítimo al ejercicio del derecho de acción de los ciudadanos, impidiéndose acudir de forma repetida e indefinida a los jueces de tutela, cuando el asunto ya ha sido resuelto en esta jurisdicción, respetando así el carácter eminentemente subsidiario del mecanismo constitucional. (…) En relación con esta figura, la decisión de la Corte de no seleccionar una tutela para su revisión genera que la decisión adoptada por los jueces de instancia quede ejecutoriada formal y materialmente, operando así el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.” Análisis del caso en concreto.

tutela para su revisión genera que la decisión adoptada por los jueces de instancia quede ejecutoriada formal y materialmente, operando así el fenómeno de la cosa juzgada constitucional.” Análisis del caso en concreto.

17. GLENEN ALEXANDER ROSS promueve acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales, los cuales considera quebrantados, en esencia, con fundamento en la decisión por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena confirmó mediante sentencia del 24 de abril de 2023, la decisión del Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa ciudad que negó el amparo invocado contra el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías del mismo distrito judicial, al verificar que ya se había programado la audiencia que echaba de menos el libelista.CUI 11001020400020230086800

Número interno 130548 Tutela primera instancia

GLENEN ALEXANDER ROSS

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18. Igualmente se queja el accionante por que actualmente se encuentra procesado por el delito de Tráfico de Migrantes, tipificado en el art. 188 de la Ley 599 de 2000, norma que considera inconstitucional al haberse tramitado como ley ordinaria y no estatutaria.

19. En el presente caso encuentra la Sala que se presentan dos problemas jurídicos i) verificar si la sentencia de tutela con radicado 13-00131-04-007-2023-00013-01 emitida por el Tribunal Superior de Cartagena del 24 de abril de 2023 y que confirmó la del 10 de marzo del mismo año vulneró

31-04-007-2023-00013-01 emitida por el Tribunal Superior de Cartagena del 24 de abril de 2023 y que confirmó la del 10 de marzo del mismo año vulneró sus derechos fundamentales, y ii) si es pertinente o no el alegado control de constitucionalidad concreto pretendido por el accionante en el proceso penal que se adelanta en su contra. En torno a los fallos de tutela emitidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de esa ciudad.

20. En verdad, evidencia la Sala que GLENEN ALEXANDER ROSS cuestiona es el contenido de las decisiones de amparo, con lo que pretende generar un nuevo debate constitucional por supuestos defectos de fondo.

21. Ahora, si bien es cierto que la Corte Constitucional ha establecido, para casos excepcionalísimos, que la cosa juzgada debe ceder con relación a fallos de tutela por defectos de fondo, ello solo se ha dado, únicamente, cuando está de por medio el principio fraus omnia corrumpit (el fraude lo corrompe todo) y solo en el evento de que tal postulado entre en tensión con el principio de justicia material a partir del cual es posible desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que tiene la decisión del juez. 21.1. Se debe recordar que es necesario que el fraude alegado esté debidamente probado, para lo cual se requiere que medie una decisión judicial debidamente ejecutoriada que así lo establezca, la que para el caso no seCUI 11001020400020230086800

Número interno 130548 Tutela primera instancia GLENEN ALEXANDER ROSS 10 presenta. Y tampoco observa la Sala alguna circunstancia constitutiva de fraude

Número interno 130548 Tutela primera instancia GLENEN ALEXANDER ROSS 10 presenta. Y tampoco observa la Sala alguna circunstancia constitutiva de fraude o fallas en el procedimiento surtido, como para que de manera excepcionalísima se habilite la intervención del juez constitucional.

22. Adicionalmente, si el libelista pretende discutir el fallo de tutela controvertido, pues considera que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena incurrió en la configuración de algún defecto, bien puede hacer valer sus derechos fundamentales mediante la petición de revisión ante la Corte Constitucional e, inclusive, promover solicitud de insistencia a través de la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo o directamente.

23. De manera que, la pretensión de GLENEN ALEXANDER ROSS en cuanto al aspecto bajo análisis no puede prosperar frente a los razonamientos expuestos por los jueces que conocieron del proceso de tutela, dado que, bajo los lineamientos antes reseñados, es claro que el cuestionamiento de los argumentos de fondo de una sentencia de la misma naturaleza no puede exponerse mediante una nueva demanda, lo que determina su improcedencia.

En torno a la aplicación del control difuso frente al contenido del art. 188 del Código Penal

24. Respecto a la solicitud elevada en este aspecto, se constató que entre las múltiples demandas de tutela que el accionante ha presentado dentro del proceso penal que se sigue en su contra, el pasado 3 de noviembre de 2022 con sentencia STP15026-2022, rad. 127038, en donde se encontraba como

proceso penal que se sigue en su contra, el pasado 3 de noviembre de 2022 con sentencia STP15026-2022, rad. 127038, en donde se encontraba como accionado, entre otros, el Tribunal Superior de Cartagena; la Sala de Decisión de Tutelas N° 3, analizó la pretensión de ALEXANDER ROSS, que ese fallo resumió, así: “… a consideración del accionante, procesarlo por el punible contenido en el canon 188 del ordenamiento penal es “una acción arbitraria y una violación irremediable del artículo 29 constitucional”, dado que, alega, es unaCUI 11001020400020230086800 Número interno 130548 Tutela primera instancia GLENEN ALEXANDER ROSS 11 disposición que debe ser declarada contraria a la constitución, ya que el delito en mención “fue decretado por un legislador incompetente”, lo que conllevó a promulgar “ilegalmente la ilegal pena en el artículo 188” mediante una Ley Ordinaria, pero debió ser por medio de una Ley Estatutaria.

En ese contexto, requiere se conceda el amparo deprecado a fin de que, primero, se deje sin efecto el proceso que se adelanta en su contra por ser una actuación “arbitraria”. 24.1. La sentencia finalmente resolvió en ese apartado: “En lo que respecta al segundo problema jurídico referente a que por este medio se ordene el control de constitucional del canon 188 del Código Penal que contempla el punible denominado tráfico de migrantes, se ha de indicar no se cumple el requisito de subsidiaridad de la tutela. Lo anterior por cuanto el accionante cuenta con otro medio para censura el

que contempla el punible denominado tráfico de migrantes, se ha de indicar no se cumple el requisito de subsidiaridad de la tutela. Lo anterior por cuanto el accionante cuenta con otro medio para censura el artículo 188 del Código Penal, esto es, la demanda de inconstitucionalidad, mismo al que aún no ha acudido. Así, si Glenen Alexander Ross considera que la norma en mención es contraria a la Carta Magna, si a bien lo tiene, al ser ciudadano extranjero, por medio de un abogado colombiano puede presentar la respectiva demanda ante la Corte Constitucional”.

25. Ahora, en la presente acción constitucional afirmó el accionante: “Yo, GLENEN ALEXANDER ROSS, hago un juramento y digo mis declaraciones en esta petición son verdaderas a mi leal saber y entender, y que a ningún otro juez o magistrado que hable en nombre de ningún tribunal en la República de Colombia se le ha pedido que resolver la cuestión jurídica derivada de los hechos que específicamente afirmo en esta demanda. (…)CUI 11001020400020230086800

Número interno 130548 Tutela primera instancia

GLENEN ALEXANDER ROSS

12 En la demanda que se presenta en el juzgado como #13-001-31-04-0072023-00013-01, los Accionados han desobedecido manifiestamente la Constitución Política de Colombia de 1991, específicamente el artículo 4. Cada uno de los Accionados nombrados en esta demanda ha sido

adjudicatario en la acción legal presentada como #13-001-31-04-007-202300013-01. En dicho juicio todos los Accionados tuvieron oportunidad de revisar de oficio la exigibilidad del artículo 188 de la Ley 599 de 2000 y ninguno de los Accionados realizó la revisión. Yo solicité a todos los Accionados que revisaran la exigibilidad del artículo 188 de la Ley 599 de 2000, desarrollado por un legislador ordinario incompetente, y ninguno de los Accionados brindó una respuesta sustantiva a mi solicitud.” 25.1. De esta amanera, evidencia la Sala que lo que pretende el demandante frente a los despachos accionados, es que se emita un nuevo pronunciamiento sobre peticiones ya analizadas en sede de tutela por diferente despacho, sin ofrecer un argumento de porque presenta esta nueva solicitud, además de afirmar, sin ser cierto, que no ha acudido ante otros jueces con similar petición. 25.2. Lo que, convierte esa demanda en temeraria, fundamentalmente, porque en el fondo lo que busca es discutir los pormenores del proceso penal que actualmente se adelanta en su contra (identidad de objeto), al que fueron vinculados quienes intervienen en el proceso penal (identidad de partes) y en el que busca, en últimas, la invalidación de aquella actuación (identidad de causa petendi).

26. Por lo anterior, se impone declarar improcedente el amparo invocado, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE

conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA N° 1, administrando justicia , en nombre de la República y por autoridad de la Ley,CUI 11001020400020230086800 Número interno 130548 Tutela primera instancia

GLENEN ALEXANDER ROSS

13 RESUELVE 1º. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. 2°. NOTIFICAR este fallo a las partes, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3º. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, en caso de no ser impugnado.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria